《物权行为理论评析（下）》由会员分享，可在线阅读，更多相关《物权行为理论评析（下）（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、物权行为理论评析(下)四、物权行为理论纷争的评说如前所述，我国内地学者投身于物权行为理论之论战，是伴随我国物权法立法活动而开始的。运用德国、日本以及台湾地区学者提供的资料，再加上自己的理解，许多物权法学者发表了各种支持或者反对的意见。就整体情况而言，反对采用物权行为理论的学者一直占上风。但在此应当解决两个问题：一是物权行为理论自身究竟能否自圆其说？二是我国物权立法应否采用物权行为理论？ （一）就批判而论批判1关于物权行为的独立性：学说理论对实际生活的凌辱？批判物权行为理论的理论常常先发制人的武器，是指责此种理论纯属理论抽象，没有生活事实作为依据，是学说对生活的压迫和凌辱。由此，德国学者吉耶克有
2、关“手套交易”的夸张和讽刺，常被引用。相反，支持物权行为理论的理论则常常以法律生活中存在物权行为来作为反击。这一问题其实集中于物权行为的独立性，即物权行为是否存在或者能否独立于债权行为而存在？批判者认为，所谓物权变动的合意实际上为学者所虚构，在现实交易中，不可能存在独立于债权合意之外的物权变动合意。买卖合同中，移转标得物和价金的所有权既是合同的目的，也是合同的内容，当事人没有必要再就物权变动达成合意，物权变动合意包含于债权合意之中。62因此，物权合意不过是债权合意的重复或者履行，63或是其贯彻或者延伸，并非有一个新的意思表示。64针对萨维尼用以证明物权行为之存在的“乞丐受让硬币”的论述，学者指
3、出，即使就即时买卖、即时赠与的情形，也只存在债权合同而无物权合同，因为在此类情形，当事人在达成买卖和赠与合意以后，立即履行了债权合同。65支持者则认为，物权合意在实际生活中是客观存在的，如抵押权、地上权的设立、不动产物权变动的登记制度等。66而所有权的抛弃等单方行为，也常被用作论据。此外，有支持者还就现代经济生活中物权行为“刻意独立存在”的现象作了列举：（1）远距或远期交易。远期交易中，卖方基于各种合理考量，有时会刻意保留所有物一段时间，嗣后才与买方作成物权移转合意，以继续利用标的物，或者降低同时履行之风险，或者“一物二卖”获得更好利润等（“一物二卖”符合商业道德，非如学者所断言，必与多数国民
4、公平观念相悖）；（2）种类物、未来物交易。种类物及未来物（如预售房、期货）交易，根本无从在债权行为的合意阶段同时作成物权合意，物权行为纵想不独立也不行；（3）整批交易。企业买卖等包括多笔财产的一次性买卖，个别情形中，当事人常有就其中某些给付视情况始为移转所有权合意者。尤其在国际贸易，常见一笔订单须分船或分批交货，买受人何时取得物权，有各种可能的安排；（4）代理交易。代理行为所涉及物权变动，有可能本人仅就债权行为授与代理权，而刻意保留物权行为自行为之；（5）附所有权保留。附所有权保留条款的买卖即债权行为不附条件而物权行为附停止条件，等等。以此说明独立的物权行为不仅未脱离现实生活，反而可以借更精细
5、的概念，使复杂的经济需求得到最大满足。67我的看法是：德国学者对于物权合意或者物权行为的“发现”，如同法学家对任何一种法律现象的“发现”一样，都不是凭空臆想或者无端捏造的，都是以一定的生活事实作为根据的。但是，生活事实只是作为一种观察对象而存在，并不能左右观察结论的形成。因为任何理论抽象的结果，都会脱离作为抽象思维活动文本的生活原型。法学理论的抽象方法也是如此：任何法律现象都是来源于客观发生的生活事实，但法律现象是经过对生活事实的抽象而形成的观念性表达，是生活事实的“反映”，但绝非生活事实本身（这就是极其熟悉社会实际生活的人非经专门训练也不能成为法官的原因）。与此同时，对生活事实进行抽象的目的
6、不同、角度不同、方法不同，也会影响所形成的结论的样态，而一定的价值判断以及价值目标，也会深深浸入对生活事实所进行的观察与抽象活动的全过程，进而从根本上对观察结果发生影响。因此，对于同一生活事实，基于不同的目的和角度所进行的观察，完全有可能得出不同的结果，只要其观察的对象（生活原型）没有被扭曲，只要这些不同的观察方法没有背离共同遵守的逻辑推理规则，则由此得出的每一种不同的甚至是相悖的结论，都可能自圆其说，都可能具有存在的合理性。而且，每一种结论都不可以依据其自身的来源、手段、过程和价值取向，否定另一种不同结论的科学性与合理性。关于交易过程之法律描述的“债权行为孤立存在”之学说，并不当然排斥就同一
7、过程所作不同观察而形成的“债权行为与物权行为并存”之学说。同时，“债权行为孤立存在”之学说也不能仅仅以自身存在之科学性及合理性的解释，去证伪物权行为理论。 据此，“实际生活中是否存在物权合意”本身，就是一个错误的命题。而以生活事实来证明物权合意的客观存在，与以生活事实来证明物权合意的不存在，同样是错误的。 事实就是，在实际生活中既不存在物权合意，也不存在债权合意，只存在交易行为：在物权或者债权的概念出现之前，讨价还价的交易者们不可能知道正在进行的是“物权合意”或者“债权合意”；在物权或者债权的概念出现之后，交易者们仍然不可能知道超出讨价还价范围之外的东西。物权合意也罢，债权合意也罢，都是法学家
8、对于交易过程中发生的某种事实现象的观念性解释，以此描述一种法律现象并作为形成和解释某种规则的依据。此种描绘出来的图像，有时有可能与生活原型相当接近，有时却有可能远离生活原型，全凭描绘的方法和技巧，全凭描绘的价值目标。正如绘画艺术，写实主义的绘画几近复制和展示生活原貌，抽象派绘画则用一种夸张的色彩和线条展示现实世界的本质。能够以毕加索笔下的肖像人物在实际生活中并不存在为由否定毕加索的合理存在吗？同样的情形，也发生在大陆法系和英美法系的法学理论之间。而被我们奉为神圣、亦步亦趋的大陆法理论，恰巧就是法学理论中的毕加索。 “债权行为孤立存在”与“物权行为于债权行为并存”两种理论其实同属抽象流派，连抽象
9、的方法都如出一辙，区别仅仅在于观察的角度或者抽象的程度不同而已。 至少在中国，“债权”本身就是一个抽象法律技术的产物。这种关于“特定人为特定行为”的权利描述，完全超出了多数人们就“借债还钱”而形成的有关债权的实际生活印象。而契约理论对于债权合意的“发现”与解释，也并非完全是对生活原型的复制和展示：在所谓“即时买卖”，双方未作任何协商而将钱货同时易手的一刹那，法学家不仅“发现”了要约（一方的意思表示）和承诺（另一方的意思表示）的存在，还“发现”了“合意”（意思表示一致）即合同的存在，同时，自然也“发现”了合意的死亡。不仅如此，有人甚至还“发现”了“合意成立”与“合意履行”在时间上的先后顺序。68
10、如果说，非即时买卖中债权的合意尚且接近生活原型的话，那么，对于即时买卖中债权合意的描述，则无法与实际生活事实加以对照。而尽管法学家运用高倍慢镜头“反映”出两个相遇一刹那的人之间所发生的（前后）一系列复杂之极的法律现象为该两个人所浑然不知，尽管法学家向该两个人就所发生的具有重要意义的法律现象的理论阐释毫无疑问会被斥之为精神病患者的臆语，但是，咱们圈内人压根儿不会认为自己无意中强奸或者凌辱或者压迫了生活。既然如此，为什么就不允许萨维尼在行人把硬币投放乞丐的破帽的那一瞬间，发现物权合意的存在呢？69对于物权行为理论“与现实生活脱离”、“纯属理论臆想”以及“难以为人民所了解”的批评，有支持物权行为理论
11、的台湾学者作了辩解，甚为得当。他指出：“在以法律而非案例为其主要法源的大陆法系国家，法律的适用基本上是从抽象的法条演绎，找出可解决个案争议的具体规范，故概念准确、逻辑严密是体制成功运作的先决条件，而且概念抽象度愈高，愈能掌握多变的经济现象。但不可避免的，会使其语言与自然语言愈离愈远。这种语言的分歧是否会造成人民对法律的疏离感，应视法律的性质而定。民法是高技术性的法律，一般又归类为法律人法（lawyers law）或裁判法，又是自治法，以定分止争为目的，而非约束或改变人民的行为（至少财产法部分是如此），从而并不需要人民充分了解其内容之所遵从才能发挥其社会功能，只要人民知道在人际往来发生无法解决的
12、冲突时，可以找到法院，由具有专业、了解民法精义的法官作成裁判即可。故民法的语言能建立在自然语言上固然很好，如果为了使规范更能系统的运作而脱离自然语言，也不是什么悲剧。”“从法社会学的观点来看，真正会造成疏离的不是语言，而是规范背后的价值判断、公平理念，就此而言，物权行为是否独立实在是一个高度技术性的选择，完全不涉及任何价值理念的选择。因此合一主义下的法律行为也许比较接近自然语言中的交易比如买卖即指以物易钱交易的全部，但若分离主义下的法律行为制度能籍更精确的概念与逻辑同样发挥规范的目的，甚至对多变的经济实务有更大的包容性，则作为裁判者分析工具的语言纵与自然语言距离再远，也可能反而是较佳的选择。”
13、70至于有关的其他细节问题，则纯属技术问题，似乎轻而易举即可解决。如站在物权行为支持者的立场，对于反对者可作如下辩驳：其一，物权合意是债权合意的“重复”问题。解决方案是：债权合意并非关于将来“转移所有权”的约定，而是一个关于将来必须通过交付订立一个“转移所有权”的协议（即物权契约）的约定。其二，如果将物权合意从买卖合同中予以剥离，买卖合同即不复存在的问题。71解决方案：既然买卖合同（债权合意）所设定的义务是请求他方交付标的物（即请求他方与之订立物权契约），那么，如果债务人未履行，债权人得请求履行；如果履行不合格，则物权契约不合格，债权人得请求重新履行或者采取补救措施等；如果物权合意得以顺利成立
14、，则买卖合同因履行而消灭，不存在买卖合同存在与否的问题。如站在物权行为反对者的立场，对于支持者则同样可作如下辩驳：其一，关于抵押权、地上权的设定，或者仍视为债权合同（设定请求设定他物权的债权关系），或者视为债权合同之外的一种物权合同（抛弃所有权可视为一种单方物权行为），但与物权行为独立性理论无关。其二，如果将物权变动作为债权关系确定的义务履行，则无论远期交易、种类物及未来物交易、整批交易或者代理交易，其物权变动合意均于债权关系中予以载明，无论交付于何时、以何种方式进行，均系债务履行，不存在另外的物权合意。如果拒绝交付，恰恰是违背债权关系中有关转移物权的承诺，并非拒绝为物权让与之意思表示。其三，
15、附所有权保留条款时，物权在条件成就时变动，恰恰为债权关系所包含，一旦条件成就，物权即行转移，根本不存在还要作物权合意的可能。2关于物权行为的无因性：物权合意“无声无色”还是“有声有色”？毫无疑问，论证物权行为的独立性，其目的在于论证物权行为的无因性。如前所述，物权行为理论的提出，绝对不是为了展示学者非凡的观察能力，而是为了彻底截断买卖契约（和其它债权行为）与物权变动的实质性联系，以达到使物权变动脱离买卖契约而存在的目的，借以稳定物权秩序，保护交易安全。而使物权行为彻底脱离债权行为的唯一途径，使物权行为逃离债权行为效力之约束的唯一途径，只能是让法律对于物权变动的意思表示之品质评价，不受法律对于债
16、权合意之品质评价的任何影响，由此实现物权行为的效力不受债权行为瑕疵的影响的目标，使物权行为可以从实质上脱离债权行为而独立存在。因此，物权行为的独立性，其实指的是一种形式意义上的独立性（与债权行为两相存在）；而物权行为的无因性，才是一种实质意义上的独立性。 物权行为无独立性，则谈不上无因性；物权行为无无因性，则其独立性毫无价值。颇为奇怪的是，物权行为的反对者常常乐于攻击其独立性，但极少直接攻击其无因性，即极少就物权行为的无因性“是否”真实存在进行照理应当进行的事实判断。他们或者毫无抵抗地承认物权行为无因性的“客观存在”，认为“物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，债权行为就不影响物权行为的效力”，72或者拼命论证物权行为的无因性所导致的结果的不必要性（无因性的作用可为动产善意取得制度所替代等）或者不合理性（无因性理论保护了无权处分情况下的恶意第三人等），但很少对物权行为无因性本身之可否存在表示怀疑。
