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1、 论侵权行为法的独立成编 内容提要侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。 关键词侵权行为法、债法、独立成编侵权行为法是否应当在民法典中独立成编，是民法典制订中的一大热点，也是确立民法典体系的主要内容。目前主要有赞成侵权行为法独立成编与反对侵权行为法独立成编的两种观点。从大陆法系的传统来看，一直将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的怀疑并一直被赋予其高度评价。）但我认为，现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓
2、展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。鉴于侵权行为法独立成编涉及到民法典如何编撰、体系如何构建等诸多民法理论与实践问题，本文拟对该问题谈几点看法。一、注重债的关系的个性，需要侵权法独立成编传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因建立起来的，债法规范的对象为债之关系。由于上述各种债的发生原因都在形式上产生相同的法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人为特定的行为，此种特定人之间可以请求特定行为的法律关系，被抽象为
3、债的关系。1按照许多学者的理解，基于债的发生原因建立债法体系，其最突出的优点是此种模式为各种债确立了适用的一般规则。强调侵权损害赔偿之债等各种债的关系对债的一般规则的依存性，一直为长于三段式的思想模式的大陆法系民法学家所青睐。2然而，债的发生原因是纷纭复杂的，产生债的法律事实，既可以是事件，也可以是事实行为和法律行为。各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系，这就导致了“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。”3在这样的体系中，“侵权行为法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇。”4所以，债法
4、表面上富有体系性，但实际上该体系存在明显的缺陷，主要表现在：大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。严格地说，债的共性主要体现在各种债都发生特定人之间的请求关系这一共性上。王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”。但由于各种债或基于法定或基于约定产生，或基于合法行为或基于不法行为产生，在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。就侵权损害赔偿之债与合同之债相比较，两者存在着明显的区别：合同是商品交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为，只有促进合法的交易，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系，鼓励交易行为，保护交易当事人的合法权
5、益。尤其是合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面的广泛的行为自由，从而充分尊重当事人的意志，只要合同内容不违反法律的禁止规定和公序良俗，法律便承认合同的效力。5而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，同时损害赔偿也是行为人对国家负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。尤其应当看到，由于侵权责任关系由侵权法调整
6、，而合同法调整的乃是交易关系，从而决定了两法在责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上大相径庭。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。由此可见，侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同债概括在一起，并没有严格的科学性。”6传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被多达上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此，学者在表述债法的特点时，实际
7、上都是在表述合同法而非侵权法的特性。例如，债法为财产法、任意法、交易法；7“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”8这些表述都不无道理，但都是对合同法特点的概括，它们不能反映侵权法的特性。相反，侵权法的特性与此完全不同：一方面，侵权法并非规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，通过为财产受到损害的受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到恢复的法律。所以，法国学者TonyWeir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。9我国学者学沈达明也认为侵权行为法旨在保护财产，并不创造财产，而合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理
8、的是财富的创造。10另一方面，侵权法并不是任意法，由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的，而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任，所以侵权法的规定是强行性规范，同时，侵权行为法规定了各种侵权行为的构成，只有符合法律的规定，才可以提起侵权之诉。如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质，而且将因忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向，侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理。11由此可见，完全以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。将各种不同性质的债的关系都置于债法中，至少存在如下缺陷：债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确、特定的规范
9、对象。这样，虽然注重了形式的共同性却忽略了实质的共同性，因而债的关系也呈现出纷繁复杂的状态。债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。这并不是说要否定债的概念，只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了合同法的规则，而忽略了侵权法的完整性，从而使侵权行为法的发展状况难以得到反映。例如，德国在民法典之外制订了大量的有关侵权行为责任的单行法规，许多重要规则难以包括在债法之中，从立法技术上看并不妥当。12从性质上分析，合同行为是合法行为，侵权行为是违法行为，因此，合同法的目的是鼓励交易、增加财富，侵权法的目的是保护权利、稳定财产关系。毫
10、无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债。然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。具体表现在：侵权法归入债法的一个重要原因是侵权行为产生侵权损害赔偿之债，可以适用债的一般规则，但是这种做法却忽视了侵权责任与合同法中违约责任的不1234567891011下一页 同。违约责任允许缔约方自行约定，侵权责任则禁止当事人自行约定。从性质上看，一般债务关系主要具有补偿性，不具有惩罚性。对于侵权损害赔偿而言，在受害人因他人侵害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以适用精神损害赔偿，所
11、以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。 违约责任赔偿范围由法律规定的可预见标准进行限制，违约方在缔结合同时可以预见或应当预见违约造成损失的范围内进行赔偿。这样规定的原因在于合同是交易关系的反映，允许缔约方自行约定违约责任，可以使缔约方对风险与责任进行合理预测，尽量降低风险，鼓励交易。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失和精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权法上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权都必须对其行为的一切后果承担责任。”13一般债务可以抵销，侵权之债则不能抵销。如果允许其
12、抵销，就意味着法律承认债务人实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质不符。违约责任可以代位行使和转让，这有利于鼓励流通，刺激财富增长；因侵权行为所生的债权是否可以转让和代位行使，应作具体分析。对于因侵害财产权所生的债权一说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以有一些国家的法律对此作出了肯定。）而对于侵害人格的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，法律应禁止其代位行使和转让。关于免责条款的设定。对合同债务而言，当事人可以在合同中约定免责条款以限制或免除未来的合同责任，这是其合同自由的组成部分。然而对侵权责任来说，当事人不得随意设立免责条款而免除其故意或重大过失造成人身伤
13、害的责任。关于经济利益对责任的影响。由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系。例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务，确定责任要考虑利益关系。而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。关于债的履行规则，主要适用合同之债，对侵权之债是很难适用的。因为合同之债中履行的数额和具体义务是事先确定的，而侵权之债的履行数额是事先不确定的。如果双方通过协商确定，则实际上已经转化为合同之债。如果由法院判决确定，则当事人不是履行债务，而是执行法院的判决和裁定。有学者认为，责任是一种国家干预，强调责任就强化了国家对民事领域的干
14、预，不能充分体现私法自治。我认为，民事责任本质上不同于刑事责任和行政责任，在追究民事责任的全过程，当事人有处分权，是否提起民事诉讼，变更或放弃诉讼请求，是否要求强制执行都是由受害人决定的，因此，这种责任形式实质上只不过是国家权力对当事人意思的辅助和保护，它与我们通常所言的国家通过强行性手段进行的干预完全是两回事。二、为了对侵权行为的受害人提供充分补救，需要侵权行为法独立成编在传统大陆法系民法中，将因侵权行为而产生的损害赔偿责任认定为损害赔偿之债，从而纳入债法的调整范围，其优点在于：因侵权行为而生之损害赔偿责任关系确实在很大程度上可以适用债法的规则，通过运用债的概念涵盖因合同、无因管理、不当得利
15、以及侵权行为等法律事实产生的法律关系，可以在最大程度上做到对法律关系的类型化与抽象化思考，从而保证了逻辑的严密与条文的简约。应当看到，侵权行为重要的责任方式乃是损害赔偿。“现代债权法之主要重点，可说在于规范损害赔偿，同时，债权关系除因给付结果发生而消灭外，其最后解决途径，不外强制执行与损害赔偿。”14将侵权行为法置于债法之中，在一定意义上亦可突出损害赔偿补救方式的重要性。我们并不否认损害赔偿作为侵权责任形式的极端重要性，然而，传统民法理论大多将损害赔偿作为侵权行为的唯一责任形式，这首先是基于这样一种考虑，即侵权行为法的主要目的在于补偿受害人遭受的损失。“侵权行为法所论及的是有关一方由于他方非法的或危险的行为引起的损害、防止或赔偿问题。”15侵权行为的受害人之所以提起诉讼，乃是为了获得赔偿，因为“若被告遭受惩罚但原告并未获得任何赔偿金，那原告的报复目的是否能够满足？人们没有理由支持这种类型的侵权法体系。满足坐看被告受到惩罚而不能对损害进行任何可能的补偿，获得这样一睹为快的机会与提起诉讼而耗费的时间及金钱相比，实在太不相称了。”16损害赔偿可以最大限度地保护受害人利益，并可以有效地遏制不法的或反社会的行为。17尤其是在市场经济条件下，损害赔偿作为侵权损害补救方式的功能更为突出，法
