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1、专利权的例外作者：李宗发（一）个人为了生存非经营性复制少量自用消费品“为生产经营目的”的行为才构成侵犯专利权人的独占实施获利权，未“为生产经营目的”的行为，显然是不存在实施获经营之利，社会通常是允许的。对于大宗物品，如前所述，虽然个体实施个体使用不存在获经营之利，其所获非经营之利已足以严重影响专利权人的利益，造成社会的不公，因此也应被视为构成侵权。同时对于现代大量信息类专利和其它非工业类专利，不需要工业生产，即使行为并不存在“为生产经营目的”，当复制这种专利并非为了个人家庭基本生存消费且影响到专利权人的权益，造成社会的不公时，也应当被视为构成侵权。对于企业、个体户，显然是一种经营组织，其对于专
2、利的使用，即使是自用，显然也是存在为生产经营目的，应该属于侵权。对于一些智力成果，其实施运用往往就是个体或家庭的少量种植、制造、下载等复制，不需要通过规模工业生产复制经营环节就能得到，如果这种行为不是为了生存之需，使用人应该向创造发明人支付报酬，否则就是对创造发明劳动者成果的侵犯。当然这类智力成果很难规模控制销售和收取报酬，因此也可考虑对重大的发明采用公共集中购买的方式或对重大的发明创造由国家进行补贴，转化为全社会共同的财富，以利于实施。但对于其它并非社会意义重大的众多小型发明创造，国家不可能都能介入，宜由权利人想办法向使用人收取报酬。当然，由于世界的复杂性，智力成果的多样性，以及时代发展新情
3、况的出现，因此什么叫为了生存？自用消费品应限定在什么样的范围之内？非经营性复制限定在哪些行业合适或是否不作限制？因此“为了生存可以非经营性复制少量自用消费品”，是一个专利法上值得进一步研究和完善的课题。目前作此类似规定的国家有法国、英国、瑞典等国，当然每个国家的规定也不尽一致。如法国、英国限于个人而不能是企业，即个人非为商业目的而使用专利不构成侵权。而瑞典未将使用的主体限于个人。我国专利法对此倘无明确规定，但是我国专利法规定“不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口.”已经包括了此精神。在此，笔者要特别指出的是，普通劳动者以自己的普通劳动成果为生存的依靠，同样智力创造劳动者以创造劳动
4、的成果为生存的依靠，如果他人利用智力成果得到生存而智力创造劳动者不能专利而得不到生存，显然是不公的。因此社会在作通常的情况下还需要设置公平利益阀。例如，某些智力成果无法实行规模化工业生产经营，很难专利，但在社会上得到较好实施，解决了社会许多成员的生存等问题，而智力成果的创造劳动者却生存困难，这时应该有权向代表社会的国家申请相应的补偿。（二）为了科学研究和实验而使用专利技术科学研究和实验，并未“为生产经营目的” 制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，并且科学研究和实验是在进一步创造更新、更好种类的财富，促进人类的幸福，社会不许允专利的过度滥用阻碍科学技术的发展，因此允许为了科学研究和实验而
5、使用专利技术。为此专利法第（四）项明确规定，专为科学研究和实验而使用有关专利的，不视为侵犯专利权。（三）销售权用尽销售权用尽又称专利权的穷竭，是指专利权人自己制造的专利产品（包括依据专利方法直接获得的产品）被合法投放市场后或称交换后，任何人对该个产品或该若干个产品进行销售或使用，不再需要得到专利权的许可或者授权；如果是专利权人许可他人，那么许可后，实际上被许可人所制造出的该种类财富的任何产品，专利权就已经穷竭，对这些产品进行销售或使用，不再需要得到专利权人的许可或者授权。过去一些学者认为，专利权的穷竭是指专利权人自己或者许可他人制造的专利产品包括依据专利方法直接获得的产品被合法投放市场后或称交
6、换后，任何人对该产品进行销售或使用，不再需要得到专利权人的许可或者授权。我国目前的专利法就受此影响，第六十九条第（一）项规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。实际上，专利权人许可他人后，对于被许可人依许可所复制出的产品专利权就已经穷竭，未必需要第一次销售后才穷竭。某种专利类财富，虽然其所有权归专利权人，专利权人复制出的个体财富所有权也属于专利权人，但是当其销售出去后，从他人那里获得货币，他人从其手里获得该种财富中的该个财富，根据物权法，动产所有权依交付转移，因此当其售出将该个财富交付他人后，
7、所有权即转移至他人手里，他人享有了对该个财富占有、使用、收益、处分的权力，因此有权进一步销售。如果是不动产，登记后所有权即转移，售出活动完成，购买者获得所有权，同样可以进一步销售。笔者认为，即使是不动产倘未登记所有权未转移，但是购买人依据合同已经履行了相应的全部付款义务，只等所有权人登记转移所有权至他人名下，购买者虽然倘不具有这一不动产的所有权，但其已履行完全部付款义务，其是可以进一步销售该不动产的，当然其此时所销售的不是该不动产的所有权，而实际上是关于该不动产债权的转让而矣。依据合同法，债务人不得对债权人转让债权的行为提出抗辩，债权人将债权销售转移给新的债权人后，只需通知债务人即可。根据现有
8、许多国家的专利法，如果购买者买到的是未经本国专利权人许可而进口的产品，则专利权人仍然可以禁止购买者使用或销售有关的产品。也就是说销售权用尽在世界范围内还很难实现，在全球经济一体化、各国经贸往来越来越多的情况下，这种状况造成许多麻烦。这也告诉我们专利地域性原则越来越不适应现代世界的需要。关于专利许可情形下的销售权用尽问题，笔者认为应该是专利权人将自己拥有所有权的种类财富的一定范围（根据许可性质确定）通过许可合同的方式，出售转让给被许可人，获得被许可人支付的价款。由于该种类财富一定范围的所有权已经转让给被告许可人，因此被许可人可以在合同约定范围内制造个体财富，其所制造的个体财富所有权归被许可人而不
9、是原专利权人，因此销售权用尽已发生在被可合同的种类财富销售阶段。（四）先用权根据专利法第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权，即先用不侵权。以非法获得的技术或者设计不享有先用权。有下列情形之一的，属于“已经作好制造、使用的必要准备”：已经完成实施发明创造所需的主要技术图纸或者工艺文件；已经制造或者购买实施发明创造所需的主要设备或者模具。 “原有范围”，包括专利申请日前的已有生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。 先用权人在专利申请日后将其已经
10、实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，被诉侵权人主张该实施行为属于在原有范围内继续实施的，不应予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。先用权的适用条件非常狭窄，仅指专利申请日前他人已经制造或者准备制造的情形。他人的制造可能是内部使用，也可能是尚未上市。如果他人在专利申请日以前已经公开使用或上市有关的产品，就会破坏申请案的新颖性，也就不存在先用权的问题。1（五）外国运输工具上使用专利技术为避免专利的地域性麻烦，保护工业产权巴黎公约规定，某一成员国的运输工具如果临时进入另一成员国，而且该工具上使用了另一成员国的专利产品或专利技术，不视为侵犯专利权。中华人民共和国专
11、利法依据保护工业产权巴黎公约而将此纳入为专利法的内容。中华人民共和国专利法规定，临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，不视为侵犯专利权。（六）医生开处方时的调配方法和调配药品医疗是一项救死扶伤的紧急事务，吴汉东等也主张，如果让医生每次调配药品时都必须调查其调配的方法是否与专利权抵触，在实践中很难做到2。救死扶伤不仅是医生的义务，也是社会每个有能力的成员对于社会其它成员的义务，专利权人将其成果奉献于社会用于救死扶伤也是应该的。所以，一些国家的专利法规定，医生等开处方时的
12、调配方法和调配药品不属于专利权的效力范围。我国专利法目前偿未对此作规定，与我国已对药品开始进行保护的情况有所脱节，将来应该进一步完善。（七）国家推广应用中国专利法第十四条规定，国有企业事业单位的发明专利，对国家利益或者公共利益具有重大意义的，国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府报经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。我们认为，只要专利权使用费公平合理，使专利权人得到相当的利益，国家推广应用就不应该视为对个人权力的姿意，将来为调整社会利益，促进科技和经济发展，是可以经常运用的。（八）国家征用实际上为了公众健康利益、
13、经济发展利益、国防利益和其它重大公共利益，是可以对专利进行征用的，但应该结合国家的实际情况给予相当的补偿，毕竟对于创造发明者成果的廉价剥夺对一国长远来说毫无好处。（九）行政管理专利法已明确规定，为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的，不视为侵犯专利权。我们认为除此以外，为了对某一专利的行政管理，对这种专利进行制造、使用、进口不应该视为侵犯专利权。但行政机关并非为了对该专利的管理，而是为了通常的行政管理、办公等而制造、使用、进口某一专利产品的，则应为侵权。（十）涉嫌先占主义专利权保护的加强，在鼓励创造的同时，还要防
14、止先占主义，对较低级别的创造发明以及虽较高级但对社会影响极大的创造发明应视社会利益与个体利益平衡的原则决定。较低级别的创造发明能作出此的人不在少数，并且创造发明者对社会所作出的创造发明贡献并非显著，如果让率先作出并申请者获得专利，在10年内独占获利，无疑对社会是不公平的，会严重损害社会其它成员的利益。这种情形就是比较典型的先占主义。有的较高级别的发明创造虽然的确聚结了创造发明者的智慧，但对社会影响极大，专利权人对其进行独占经营，当极严重影响到科技的进步和经济的发展时，也可能构成先占主义。如果构成先占主义，则社会有权不予保护或只作部分保护。无论是不予保护还是只作部分保护，以调整社会利益与个人利益的平衡为原则。涉嫌先占主义而主张不予某智力成果保护或只作部分保护的，应该由专利法院来认定。
