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1、行政与民事共同侵权赔偿问题初探 池仲旺 顾斌论文提要：在笔者接触的行政赔偿案件中，很多损害是行政侵权与民事侵权共同作用的结果。在理论上，行政侵权与民事侵权能否构成共同侵权？实践中怎样分清案件中行政赔偿责任和民事赔偿责任，化解行政诉讼与民事诉讼中可能出现的冲突？带着这样的问题，本文在第一部分提出问题和第二部分作了初步界定之后，第三部分对行政与民事共同侵权的内涵和法律性质作了一番探讨，第四部分提出了解决行政与民事共同侵权中的赔偿问题的一些原则、责任形式和一些初步的程序设计。第五部分是对目前国家赔偿制度中不完善、不合理，可能影响对行政与民事共同侵权正确认识和处理的一些规定提出的修改建议。一、引言法院
2、处理行政赔偿案件时会遇到行政侵权与民事侵权交织在一起的案件，这是由现实生活的复杂性和因果联系的普遍性决定的。当事人的损害由两种不同类型的侵权行为所引起，在因果关系上呈现“多因一果”的状态。这种案件类似于民法中的“共同侵权”，但在我国的国家赔偿法中，行政与民事“共同侵权”理论上处于空白状态，制度上缺少相关问题的处理规定，实践中各地做法不一。这时如何确定行政机关应当承担的赔偿数额？如果当事人已经对民事纠纷进行过诉讼或者非诉调解，获得了一部分赔偿，这时行政审判人员如何对待民事判决书、调解书或者当事人自行达成的和解协议？如果当事人置民事纠纷于不顾，径行提起行政赔偿之诉，又该如何处理？二、行政行为与民事
3、行为“共同侵权”案件的特征与常见形态1、侵权行为方面，既有行政主体实施行政侵权行为，也有民事主体实施民事侵权行为。这两个侵权行为指向同一个对象，导致了同一个损害结果。2、主观方面，两个侵权主体对自身的侵权行为一般有违法或者过错情节，但对对方的侵权行为和共同损害结果的发生，则不一定有共同的认识。双方也不一定有意思联络。3、单一的损害结果，即行政侵权和民事侵权相结合，造成了不可分割的单一的损害结果。如果行政侵权与民事侵权造成的损害结果可以分开，那么行政主体和民事主体只需要对各自造成的损害负责。正是由于这种损害结果的不可分性，所以在处理中必须将行政侵权行为和民事侵权行为作为一个整体来看待。4、因果关
4、系方面，双方的侵权行为必须都和损害结果的发生有因果联系。也就是说，行政侵权行为和民事侵权行为共同导致了损害结果的发生，它们相互结合，共同构成了损害发生的原因。行政与民事“共同侵权”的案件的常见形态有：1、不作为的行政行为与民事行为的共同侵权。例如公安机关不履行保护公民的职责和侵犯公民生命健康权的民事侵权行为的共同侵权。2、作为的行政行为与民事行为的共同侵权。目前涉及房地产登记的行政赔偿案件中很多都是这种情况。大部分是交易一方当事人存在民事欺诈行为，房地产登记部门未尽审查义务，这两种原因共同造成另一方当事人的权利受损，当事人请求行政赔偿。其他的如机动车登记、规划许可等也有可能同民事侵权构成共同侵
5、权。3、行政事实行为与民事行为的共同侵权。如国家赔偿法规定的行政机关工作人员以殴打等暴力或唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡、违法使用武器警械造成公民身体伤害或死亡、非法拘禁或以其他方法剥夺公民人身自由等行为与民事上侵犯公民生命健康权的侵权行为构成的共同侵权行为。4、合法的行政行为与民事行为的共同侵权。这里的合法行政行为包括合法的行政法律行为也包括合法的行政事实行为。有学者认为凡合法侵害所引起的责任便属行政补偿责任，但笔者认为行政补偿仅仅指行政机关在实施行政行为前预料到会发生损失，或者预料到发生损失的可能性，但是根据具体情况无法避免，必须要采取行政行为的，可以给受害人一定的补偿。如
6、果是行政机关从事合法行政行为时由于事先考虑不周，疏忽等原因引起公民合法权益损失的，如某地国土资源局在依法执行拆除某违章建筑之公务时，不慎将他人的楼房震坏，这种情况下行政机关仍然应当承担赔偿责任，而不是行政补偿责任。这种侵权和其它民事侵权结合起来时，就构成了民事与行政共同侵权，应当按照过错程度承担赔偿责任。5、公共设施致人损害与民事行为的共同侵权。对于因公有公共设施的设置或管理有瑕疵，欠缺通常应有的安全性，以致使用者的人身或财产受到损害的，国外一般纳入国家赔偿范围1、吴淑霞：公共设施致害应当纳入国家赔偿范围，载湖北职业技术学院学报2006年第3期，第78页。虽然我国将其纳入特殊的民事侵权的范围，
7、但从根本上说，承担赔偿责任的主体仍然是国家。在这类案件中，也可能存在与民事行为构成共同赔偿的问题。三、行政行为与民事行为共同侵权成立的理论基础行政侵权赔偿与民事侵权赔偿，都属侵权损害赔偿。两者虽然在归责原则、赔偿范围和标准等方面存在差异，但仍可以构成共同侵权。（一）行政侵权赔偿责任从根本上说是一种私法责任国家承担行政损害赔偿责任的属性有两种观点，即私法责任(民法责任)与公法责任(行政责任)。公法责任说从公权力作用与民法上私经济作用在性质上的不同作为立论的依据，认为国家赔偿法是规定有关公权力致人损害，由国家负赔偿责任的法律，而民法是规定私经济作用的法律，故主张国家赔偿法与民法之间不构成特别法与普
8、通法之关系，两者是各自独立的法律。国家赔偿责任(包括行政赔偿责任)为公法责任，与根据民法产生的私法责任性质根本不同。私法责任说从将国家和私人立于同等地位为出发点，认为国家赔偿法是将国家和私人立于同等地位的法律，所规定的仅是私人或私团体之间的法律，故国家赔偿法属于私法，国家赔偿责任属于私法责任。有学者认为2、杨临萍：行政损害赔偿，人民法院出版社2000年版，第18页，研究国家赔偿法的性质，应由一般侵权行为的理论中，研究其特殊性，而不应从公法上的特有理论着眼。故国家赔偿法在法律体系中应是居于民法特别法的地位。折衷说则提出国家赔偿法就其最后的结果与主要目的而言，在于人民私权的保护，但人民权利受损又在
9、于公务员公权力的行使，故其具有私法及公法混合性质。这三种学说中，笔者更倾向于私法责任说，理由有以下几点：1、从渊源上讲，行政损害赔偿是从民事损害赔偿分化出来的一种责任形式，与民事损害赔偿责任在诸多方面存在着相似性，两者有共同的原理与规则。有人认为：随着我国行政诉讼法与国家赔偿法的颁布实施,表明国家立法机关已经将行政赔偿责任从民事赔偿责任中分立出来,行政赔偿责任的性质也发生了变化,不再属于民事责任。这种观点是经不起推敲的。某种责任形式是公法责任还是私法责任应当从产生责任的法律关系和责任本身的性质来看，而不应该仅仅看有没有公权力的介入。国家赔偿法中对行政侵权赔偿作了很多与民事侵权赔偿不同的规定，是
10、有其现实的考虑的，比如限于财力对赔偿范围的限制等，这些并非行政侵权所固有，也不能从根本上改变行政赔偿责任的私法责任的性质。从世界范围来看，许多国家国家工作人员的职务侵权行为就被当作普通民事侵权来处理。国家赔偿法也不被当然当作是公法，而是介于公法与私法边缘的法律。2、从当事人的法律地位上看，行政赔偿责任由行政机关及其工作人员的行为引起，在实施这些行为的过程中，双方当事人多处于不平等地位。而一旦因此而进入赔偿阶段，加害人与受害人双方的地位便必须视为平等，虽然可以有其他原因使得行政机关承担的责任与其他民事主体侵权的责任有所不同，但这种不同决不能仅仅是由于当事人双方地位上的不平等而造成。因此，在法律上
11、视为“平等”的两个主体之间适用民事侵权责任，并无任何不妥。3、从行政赔偿保护的对象和使用的承担责任的方式来看，行政赔偿责任是一种私法责任。行政赔偿法中规定的“公民、法人的合法权益”的损害并非指当事人的选举权，言论自由权，教育和劳动权等公法权利受到损害。公法权利受到损害的，应当通过行政诉讼或者其他渠道解决。行政赔偿能解决的仅仅是当事人民事权利所受侵害的保护问题。这与民法中的侵权行为法的目的和保护对象是一致的。从国家赔偿责任形式来看，国家赔偿法第二十五条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”这些承担责任的形式也是常见的承担民事责任的形式，这
12、从一个侧面说明了国家赔偿责任的私法性质。4、从法律责任的分类来看，法律责任包括民事责任、刑事责任、行政责任、宪法责任。民事责任是私法责任，其他三种为公法责任。行政诉讼中撤销行政机关的具体行政行为是行政机关承担的一种典型的行政责任。行政处分，行政处罚也是承担行政责任的主要方式。无论是撤销还是处罚、处分都会产生公法上结果，而行政赔偿的目的是补偿当事人损失，以当事人损失的发生和因果关系为要件，只影响公民的私权，不影响公共利益，倒是同民事侵权责任的构成比较接近，所以行政赔偿主要是一种私法责任。5、从法律规范的内容上看，行政赔偿责任的构成、赔偿范围、赔偿主体、赔偿程序等均有专门规定，但其内容却大多从民法
13、上的侵权责任理论借鉴而来，在具体适用上也仍然受到侵权行为法一般原则的指导。因此，行政侵权责任与民事侵权责任具有先天上的同构性，司法机关在适用民事责任追究行政机关及其工作人员的侵权责任时，并不会与有关行政赔偿的专门法律规范在法理上产生冲突和矛盾。另外有些行政赔偿，如前文所述的公共设施致人损害引起的赔偿等类型的案件在现行法中仍然被当作民事特殊侵权赔偿处理，这从一个侧面说明行政赔偿与民事赔偿的同质性。我国的行政诉讼法中规定国家赔偿案件适用调解，这也是国家赔偿是一种私法责任的体现，因为意思自治、自由处分正是私法的基本原则。（二）行政与民事“共同侵权”案件符合共同侵权理论在传统的民事理论中，共同侵权行为
14、又称共同加害行为，是指两个或两个以上的主体，基于共同的故意或者过失或行为，侵害他人的人身权利或财产权利的违法行为。共同侵权行为属于一般侵权行为中的一种特殊形式，有关界定在理论上存在争论。各国学者对于共同侵权行为的共同性有不同的理解，有人主张主观说，即要求共同侵权行为人之间存在“必要的意思联络”；有人主张客观说，即不问数个加害人之间有无意思联络，依具体客观事实而承担责任；也有人主张折衷说，即从主观与客观相结合来确定共同侵权行为。在理论上针对共同侵权行为的性质的争论有四种观点:一为意思联络说，即加害主体之间事先存在共同的意思表示，即目的相同，因此只存在共同故意侵权，这是最狭义的共同侵权；二为共同过
15、错说，认为加害主体之间具有共同的故意或过失；三为共同行为说，即只要加害人之间存在共同的行为即构成共同侵权，而不管他们之间是否具有共同的故意或过失；四为关联行为说，认为当事人之间无须意思联络，只要主体行为与同一损害事实有因果关系，他们的行为就有关联性，从而也就构成了共同侵权。上述四种观点可分为两大派，前两种系主观说，后两种系客观说。部分主观说者认为决定共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错不仅包括共同故意而且包括共同过失3、王利明、杨立新：侵权行为法，法律出版社1996年版。张新宝教授赞成主客观折衷说，从而将共同侵权行为的范围扩大到教唆人和帮助人共同侵权、共同故意侵权、共同过
16、失侵权、基于相同内容的过失与故意之结合或基于分别过失的共同侵权。有人认为依据主观判断标准，很难推出行政机关与民事侵害人主观上有“共同故意”或意思联络，依据客观标准，从侵害行为上，亦无行政机关与民事侵害人实施“共同的加害行为”，所以行政侵权与民事侵权不能构成共同侵权。但笔者认为这样的结论值得商榷。1、行政侵权与民事侵权在造成受害人损失方面是不可分割的。行政行为或者和民事侵权行为结合，或者“帮助”民事侵权行为，造成了对受害人合法权益的侵犯。在形式上表现为多因一果。虽然一般情况下行政侵权人和民事侵权人并无意思联络，但他们的行为构成了一个不可分割的整体，造成了受害人的损失。行政侵权和民事侵权都是损害发生的必要条件，两者针对同一侵害对象，造成了同一个损害结果。这些都符合共同侵权行为的特征。2、在关于共同侵权的共同性理论中，笔者赞同客观说。因
