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1、 损害赔偿范围确定中的法律政策研究（上） 关键词: 损害赔偿范围 确定 法律政策 法技术工具 内容提要: 由于人类共同生活的特点和因果联系的普遍性，现实生活中的损害是广泛的和复杂的，而民法对损害的救济仅仅是经过法技术多重过滤后的有限救济。法律政策决定着此有限救济范围的确定。在近代民法，通过过错责任、因果关系、非财产损害原则上不赔偿规则、直接受害人理论、侵犯绝对权理论以及违约责任中的合同相对性原则、可预见规则等法技术过滤工具，将大量的损害排除在法律救济之外。此种损害赔偿责任是最低限度的损害赔偿责任，行为人追求经济利益实现和进行各种行为的风险被最小化。此种损害赔偿范围实现的是“最大限度地保障经济自
2、由”、“行为自由的最大限度维护”和 “受害人最低限度的救济”的法律政策。在新的法学思想下，民法向现代发展中的法律政策强调“有限制的经济自由与合同风险更加公平的分担”和“对人具体关怀下受害人最大限度的救济”。各国法通过扩展无过错责任、扩大非财产损害赔偿的范围和可请求赔偿主体以及发展法定的一般注意义务来回应此法律政策的变化。中国现行损害赔偿法存在明显不足，应在明确其应有法律政策的基础上，确定更加完善的损害赔偿范围。 一、损害的广泛性与民法损害赔偿范围的有限性 （一）生存的风险与损害的广泛性 在人类社会中，人们相伴而居，互相依存，个体的周围，遍布其他个体，与此同时，人们与自然斗争，获取生存和生存的继
3、续。由于自然界的难以驯服，时常给人们、甚至整个人类社会带来各种各样的损害，而人类个体之间对生存资源的不合秩序竞争，或仅仅由于故意或过失，亦可能由于人类成长幼稚阶段辨识能力的欠缺，一定的个体可能造成其他个体的各种人身或财产损害。另外，人们为生存和生活而从事各种活动，亦可能因这些活动的进行造成偶然或必然的他人损害，如因不能履约而造成他人损害，或因工业生产造成他人损害等。在这些损害中，财产损害为常见之情形，包括受害人现有财产的损失和可得利益的丧失等，但由于人类主要为精神活动为中心的高度智力发达的生物，在人身财产损害发生的同时，往往伴随无形之精神损害。更有，如果损害主要针对人们精神世界之尊严等感受，则
4、会发生无有形损害伴随之单独的精神损害。另外，虽然多数情况下加害人只是加损害于单个个人，但由于社会中基于血缘、婚姻或仅仅是共同生活等特殊关系的存在，抑或人类同类同情等之观感，对个人损害可藉由因果关系的联系扩散至受害人之亲属、朋友、甚或不特定的社会一般人。在侵权领域，如加害人在公共场合残忍地杀害被害人之情形，不仅被害人受到伤害，被害人的亲属亦可能因此而受到惊吓或导致其因过分愤怒、过分伤心等而受到损害，同时，现场目击的公众亦可能因加害人凶残的行为而受到惊吓；在合同领域，如某人预订了一束玫瑰，约定情人节某时送给苦苦追求多年才得到的女友，但花店因为疏忽而忘记递送，该女友因未收到某男承诺送来的玫瑰花而与某
5、男分手，某男因此而抑郁成疾，某男之母怜爱至深，悲戚之至，致所患旧疾复发而亡，则其母亦为违约行为之受害人。另外，由于受害个体的特殊性，上述各类人所受之损害除了具有符合一般逻辑之共通性外，亦可能具有因个体特殊性而导致之损害程度差异的巨大。 以上种种均充分说明现实中损害发生的广泛性和复杂的情况。而从更宏观的角度看，人类生活在一个广泛存在风险，可能广泛地、经常地发生损害的社会，这是人们生活和个体生存之必然代价，而伴随着现代工业等各种社会活动的急剧增加，随着人们交往频率和接触可能性的大量提高，更随着网络等新技术条件下人们交往和信息传播的革命性变迁，损害发生的广度和频度更是急剧增加，在现代社会，风险已经无
6、处不在，损害的大量发生亦成为生活的常态，可以说，“这是一个危机四伏、充满损害的社会”，1损害已成为每个人生活的必然组成部分。因此，如何合理地分配损害的分担，使其符合人类文明的发展方向，是法律制度的一个重大课题，而民法损害赔偿制度在其中扮演着关键的角色，从而民法损害赔偿制度、尤其是损害赔偿范围的合理确定，不仅关乎加害人和受害人2利益的调整，而且关乎社会风险分配价值目标的实现，具有突出的重大意义。 （二）民法对损害的救济：法技术过滤后的有限救济 损害赔偿乃指基于法律之规定，就受害人所受到的损害给予经济上的补救，以恢复其失去之财产利益或慰抚其受到损害之精神。对受害人而言，就其所失者，如能获得相应的法
7、律上救济而为弥补，则既可获得经济上的补偿，亦可获得精神上的慰藉，从而损害赔偿对受害人具有弥补其所失以矫正违背其意志的利益减少之积极意义。但就社会现实观察，由于损害发生的广泛性，损害几乎无时不在，如损害赔偿亦无时不存，则人类社会必将面对终日忙碌而为诉讼之“盛况”！果如此，则人人动辄得咎，行为自由与经济自由将受到极大之限制，3而从社会观之，如此以来，社会自由亦恐丧失殆尽，社会发展难以为继，人类社会也终将无法存在。另一方面，由于损害发生的复杂性，尤其是在哲学意义上，逻辑或事实上因果关系链条向前向后可延伸至无穷，这就意味着一个事件的原因可以追溯到人类事件之初。显然毫无限制地对最初原因的追溯将导致对违法
8、行为归责的无限性，不仅对“遥远”的被告不公平，也增加法院的讼累，不利于法律关系和社会秩序的稳定。因此作为一个实践中的问题，对法律责任必须要有所限制。4因此，“无论是从单个侵权行为人的利益出发，还是为了自身生存的愿望，侵权行为法都必须将那些过于遥远的损害从其体系中排除出去”，5于是，从人类社会建立规则之初，便不曾选择对所有损害加以救济，而是在众多的损害之中，撷取若干重要者，予受害人法律上之救济权利，而将大量的损害，经由法律之网加以过滤，使其成为人类共同生活所必须忍受之损害而由受害人自行承受，“任何一个法律制度都需要一个过滤器，以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来”，6我国个别学者所谓“有损
9、害，就有救济”之说，7除了在极其严格限定的条件之外，只能是一种非理性的虚妄之言。在上述的例子中，目击残忍伤害行为的公众，无论受到多么严重的精神痛苦，几乎没有任何一个法律体系会给予其救济，而可以请求损害赔偿的受害人亲属在不同的法律体系之下或者非常有限，或者干脆被完全否定；因为花店未能依约送花而失去爱情和遭受严重精神痛苦的某男，一般也仅能根据违约责任获得购买价金的退还，慷慨的法律体系可能会允许其请求有限的精神损害赔偿，而他的母亲，则最慷慨的法律体系几乎也会拒绝她的任何请求。 因此，民法中现实的损害赔偿范围是经过裁剪的有限范围的救济，而不是对所有损害的救济，民法所谓“全部损害赔偿制度”中的“全部损害
10、，实并非损害之全部，而只是其一部而已”。8为实现此对现实中损害的法律裁剪，民法利用的是各种法技术工具。在上述侵权案例中，可以借助没有法律上的因果关系排除公众或受害人亲属的法律救济，也可以认为加害人没有伤害受害人之外人的过错，或者依据直接受害人理论，认为法律只保护直接受害人的损失，而在违约案例中，可以以不可预见理论排除某男及其母亲精神损害的救济，或者认为这些损害与违约之间没有法律上的因果关系，亦或者如我国一些学者主张的那样，认为合同领域只涉及财产利益而排除非财产损害的救济。9总之，民法损害赔偿的范围远没有包括全部的损害，民法对损害的救济，只是法技术过滤后的有限救济。 二、法律政策的涵意及法律政策
11、选择作出的途径及体现 （一）法律政策涵意的限定 法律制度或法律规则的确定，虽常常被冠以公平正义之美誉，或曰法律价值中立之装饰，然通过法律制度实现的财富分配及其流转秩序乃至包括社会伦理在内的社会秩序实蕴涵着不同国家因政治制度、文化传统等原因而作出的价值选择。“法律不仅具有形式，而且还具有内容其内容便是那些旨在实现某些价值规则的内容”，10“所谓法律中立曾经是、至今也仍然是一个破坏性的神话，一些孤立地考察法律规则或者决策的因果关系的法哲学，其考虑是欠充分的。当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、从容、谨慎的运用。”11因此，极而言之，不存在价值中立的法律。如中国去年实施的劳动合同
12、法，虽以规范劳动关系为名，实却是以维护劳工权益作为其主要的价值目标，其也因此遭到了绝大多数资产者的反对和绝大多数劳动者的支持。12因此，就法律制度而言，除了极个别的纯粹技术性规则外，均体现着一定法律秩序对法律制度涉及当事人利益衡量后的不同取舍，此不同取舍即为法律政策的选择，而不同取舍的基础，即为体现着一定法价值的法律政策。“法律政策一词在19世纪末开始被法学家们广泛使用。对其含义和研究范围，学者间大体上有广义和狭义两种解释。广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上，法律政策不仅包括立法政策和司法政策，而且包括社会政策的一切领域（如住房政策、农业政策、药品政策卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策，等等）。狭义的法律政策仅指立法政策，即在立法上为解决各种社会问题，达到一定社会目的而采取的对策。”13鉴于本文研究法律制度的变迁，故将法律政策限定于立法政策，从而本文所谓之法律政策，乃指作为法律制度和具体法律规则的价值基础，由一国立法机关就涉及法律的重大价值问题所作出的决定。14 在实践中，于立法机关确定的法律政策之外，尚有法律执行中的法律政策，典型的如中国刑事司法领域近年所强调的“宽严相济”的司法政策，15以及20世纪80年代的“严打”政策等。16而在民事司法领域，法院1 / 1
