《我国给付不能制度体系之考察(下).doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《我国给付不能制度体系之考察(下).doc（20页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题我国给付不能制度体系之考察(下)王洪亮 清华大学法学院 副教授 关键词: 给付障碍/不履行/义务违反/给付不能内容提要: 我国给付障碍统一构成要件规则来自于德国“不履行”理论，但合同法并未统一法律效果，也未根据法律效果结构请求权基础，履行不能的制度功能并未因为统一构成要件而消失。在履行不能制度功能上，由于免责事由规定过窄，出现了债权人与债务人利益失衡的情形，而且没有规定对待给付当然消灭规则。在履行不能类型上，没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则，对此需要通过理论继受加以补充，在法律上还要明确经济上不能与情
2、势变更之间的关系。在履行不能与瑕疵担保规则、风险负担规则竞合的情况下，应优先适用瑕疵担保规则、风险负担规则。三、履行不能之类型化(一)给付不能类型之具体分析德国立法者将不能区分为客观不能与主观不能，前者是指给付对于任何人来讲都是不能的情况，后者是指给付只是对于债务人是不能的;其次将不能又区分为自始与嗣后不能，区分二者的时间点是给付义务产生的时间，主要是指合同订立的时间。 1第一种区分与第二种区分交叉结合，分别构成自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能;除此之外，还要考虑全部不能与部分不能等。我国合同法理论上有上述分类，但在合同法第110条中主要按照事实上的不能与法律上的不能以及
3、经济上不能进行了类型化。在解释上事实上不能又被称为自然上不能。 2德国新法上，第275条第1款统一调整了所有旧法上的客观、主观不能以及自始、嗣后不能类型，即物理上与法律上的不能(physische und juristische Unmoglichkeiten)，它们在法律效力上是一致的，由此也可以明确，在自始不能情况下，契约也有效(第311a条第1款明确规定了该规则)，而且原给付义务也被免除。根据该条款，主观与客观不能的区分，已经没有意义了。从德国民法典第275条第1款文意上还可以推断出，在部分不能情况下，对于尚为可能之部分，债务人应当给付。如果部分不能致使债权人对其他可能部分没有利益的情况
4、下，债权人可以根据第281条第1款第2句、第323条第5款第1句主张全部无效。对于暂时的给付不能，即在一定期间内无法提出给付的情况，新法没有予以规范。对于这个问题存有争议，在暂时不能情况下，如果免除给付义务，也很难构成履行迟延。但在种类物之债情况下，如果债务人暂时没货，让其承担履行迟延责任，比适用履行不能责任要合理一些。如果债权人不愿意等待，可以进行催告，从而要求损害赔偿或者解除合同。(二)自始客观不能1.自始客观不能无效规则旧法第306条规定自始客观不能的法律效果为无效，按照逻辑，这里的自始客观不能为终局的不能，而非暂时的不能。其典型适例为合同订立前货物灭失、允诺超乎自然力的奇迹等，也包括法
5、律上不能(比如出租之物在合同订立前已经被国库扣押)。根据旧法第307条规定，如果债务人知道或者应当知道自始客观不能的情形下，债务人应负担信赖利益赔偿责任。 3而在自始主观不能情况下，无论是否有可归责事由，债务人都应就期待利益承担责任。在实践中，对于主观不能(Unvermogen)与客观不能(Unmoglichkeit)的区分，很有争议。另与嗣后不能比较，债务人明知给付自始客观不能时，承担赔偿信赖利益的责任，责任较轻，而在缔约时尚属可能、嗣后不能情况下，却承担赔偿履行利益责任，责任较重。由此可见，旧法第306条以下的规则造成了不公正的结果。对于自始客观不能在合同订立前还是在合同订立后，债务人是否
6、知道，可能是很偶然的事情，法律效果的不同取决于这样的偶然事件，在法律政策上是不当的。 42.中国法的对策中国法学说上有“自始客观不能合同无效规则”，但在合同法上并无体现，但在解释论上，宜采自始不能有效理论。 5司法实践中，事实上自始客观不能(南昌市航宇集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案 6以及法律上自始客观不能(北京市煤炭总公司昌平公司与北京三圆物业管理中心买卖合同纠纷案 7) 8情况下，都承认合同之有效性。3.德国新法上自始不能的特殊法律效果根据德国新法，在自始客观不能或自始主观不能情况下，即使根据第275条规定，债务人被免除原给付义务，根据第311a条第1款规定，该
7、合同为有效，此与旧法第307条的规定迥然不同。根据第311a条第2款规定，如果债务人知道给付障碍的存在或者至少对不知是主观可归责的(Vertretenmussen) 9，那么债权人可以选择损害赔偿代替履行 10或者费用赔偿;如果债权人选择的是损害赔偿，那么赔偿的范围为积极利益。 11在自始不能情况下，还可以考虑缔约上过失的适用。在部分不能情况下，准用第281条第1款第2句、第3句以及第5款。在此需要注意的是，第311a条第2款所规定的损害赔偿请求权，并不是建立在义务违反的基础上的 12，而是基于债务人应遵守履行的允诺。 13在债务人没有过错或主观归责原因时，合同的效力仍然存在，但既无履行效力(
8、275条第1款)，也无赔偿效力(第311a条第2款)，其逻辑性是值得怀疑的。但在债务人无过错的情况下，值得考虑的是可以类推适用错误撤销时损害赔偿的规定，该责任承担并不考虑当事人是否具有过错，但赔偿范围只限于信赖利益(第122条)。与此不相适应的是，在第311a条第1款中当事人也可以选择费用赔偿，而费用赔偿也是信赖利益的赔偿，但必须以过失为要件。4.国际协定联合国国际货物销售合同公约(1980年)第79条第1款以及第80条规定了在不可归责于债务人的阻碍或不能(impediment)情况下，债务人免责之情况。但争议很大的是，这里的不能是否包括自始不能 14。国际商事合同通则(1994年)与欧洲合同
9、通则(2000年)通过规定自始不能规则的方式，避免了这一争论。欧洲合同通则第8：108条理由中明确了impediment为事后不能。 15根据国际商事合同通则第3.3条与欧洲合同通则第4：102条，自始主观与客观不能均不影响合同的效力。如果就自始不能存在错误，可以适用错误规则。如果当事人不撤销，债务人要为他自始给付能力承担客观责任：债务人不仅要承担损害赔偿责任，而且在履行不是客观上不能或者不是只能以不成比例的费用才可能的情况下，债务人还要进行原给付义务，在此不存在免责之可能。如果债权人想免负对待给付义务，他可以基于错误撤销合同，在债务人有过错情况下，请求信赖利益损害赔偿 16。在结果上与德国旧
10、法第306条的规则比较类似。 17自始客观不能是无效还是有效，债务人承担担保责任(客观责任)还是过错责任，关键点在于：根据合同的意义与目的，以及其所参与的交易圈子之观念，这些给付风险是否属于债务人的风险范围。 18如果认为一般属于债务人风险范围，那么就可以确认统一的构成要件，根据客观归责以及免责事由规则分配风险。如果不认为给付障碍不属于债务人的风险范围，则就要进行类型化立法，根据类型以及过错这一要素分配风险。(三)经济上不能与人身上不能1.抗辩权规则我国合同法第110条规定了经济上不能的情况，但并未规定人身上不能之类型。值得注意的是，德国新法规定了这两种类型，并规定了灵活的抗辩权规则。依据德国
11、民法典第275条第2款规定，当履行所必要的费用与债权人的履行利益(Leistungsinteresse)重大的不成比例的话，债务人可以拒绝该可能的履行 19，这就是所谓的事实上的不能(faktische Unmioglichkeit)。在法律性质上是一种阻碍性抗辩权(须主张)，债务人必须主张才能免责。在这里确定该“重大的不成比例”要根据合同的内容以及诚实信用原则确定。比如，在打捞沉船合同情况下与在运输货物而沉船的情况下，债务人打捞义务程度是不同的，克服困难的要求也不同。 20依据德国民法典第275条第3款，当债务人所必须为的高度人身性质的履行，对其来讲是不能苛求的时候，他同样具有上述抗辩权，例
12、如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而不能登台演出。 21这就是所谓的人身上的不能(personlicheUnmoglichkeit)。通过抗辩权规则，债务人获得了一种选择权，如果他行使抗辩权，他就可以不承担原给付义务。但根据第326条规定，他也因此丧失了对待给付请求权，在可归责情况下，甚至要承担损害赔偿责任;如果他选择不行使抗辩权，他可以继续履行原给付义务，尽管这对他来讲是要求过高的，但他通过其他方式可以重新获得履行能力或者其履行能力本来就没有用尽的情况下，尤其在第275条第3款规定的情况下，债务人可以自己在原给付义务与对待给付义务的获得(包括赔偿责任)之间作出取舍。 22比如东西被偷走
13、的情况下，债务人可以寻找或者悬赏寻找。区分第275条第2款与第275条第3款的标准是：在具体情况下，是否可以指望理智的债务人会考虑克服该障碍。 23这里需要探讨的是，债务人需要付出多大努力去克服该障碍，才会被认为是不可以被期待的。对此，只能通过诚实信用原则来确定。2.与交易基础丧失的区别新法第313条规定了交易基础障碍的规则，即作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化，如果当事人对此变化事先预见的话，他们就不会订立合同或会以其他内容订立该合同，所以，只要在考虑个案中的所有情况、特别是合同上的与法律上的风险分配的前提下，要求该部分也严格按照合同是过分的时候，可以要求重新调整合同(Vertrag
14、sanpassung)。在内容上，该规则与第275条第2款、第3款规定的“重大不成比例”等要件相同。在具体案件中，如果存在可以减少给付义务或者提高对待给付的可能时，可以优先适用交易基础丧失规则。 24通过作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化这一要素，可以将情势变更与正常的商业风险区分开，而通过是否违背合同上的与法律上的风险分配的判断则可以与履行不能大体区分开。履行/给付不能调整的只是政治、经济社会关系对债务人义务影响的一小部分，大部分情况是由情势变更规则处理的。 25(四)期前拒绝履行最后值得注意的是，在制度体系上，合同法中还出现了预期违约(第108条)规则，在德国法上明确拒绝给付也被视
15、为一种履行不能，即主观不能(Unvermogen)，但没有扩张到“其他以自己行为表明不履行合同义务”的情况，在后一种情况下与不安抗辩权、假执行等制度产生了冲突。(五)小结在自始不能上，我国与德国新法、国际协定的处理方式是一致的，都采合同有效规则。但在诸如部分不能、暂时不能、人身不能上，尚缺乏明确的规则。在经济上不能与情势变更之间的关系上，尚缺乏明确的法律界限。反而在期前拒绝履行上，我国采取了单独规定的做法。四、履行不能制度与其他制度在体系上的关联(一)赔偿或者赔偿请求权的返还(代偿请求权)在某些情况下，履行不能可能是由第三人的原因造成的，法律对此应进行规定。合同法第121条对此进行了规定，但对于该条的解释易产生歧义，有学者结合第65条，认为该条指向的是履行辅助人制度， 26但从制度根源上，也可以认为规定的是赔偿或者赔偿请求权的返还(代偿请求权)， 27只是存在有待填充的法律漏洞。根据德国新法第285条第1款，债权人可以要求债务人返还其所获得的赔偿或者赔偿请求权。根据第285条第2款，在债权人同时要求损害赔偿，应当将该被移转的赔偿或赔偿请求权的数额扣除，相应地减少损害赔偿数额。该条所规定的赔偿或者赔偿请求权的返还规则，尤其在债务人出卖标的物的情况下有意义，
