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1、海峡两岸善意取得制度之比较（作者:_单位:_ :_） 简目 壹、善意取得的构成要件 一、适用范围 二、善意的判断标准 三、受让人是否应有偿取得 四、交付方式的争议 贰、善意取得制度之例外 物权法除了保护所有权之外，交易安全也是物权法必须重视的问题。如何协调所有人利益与交易安全两者之间的关系，便成为物权法中最值得研究的问题之一。所有权的保护(静的安全)与交易便捷(动的安全)这两个利益必须妥协，相互兼顾，善意取得制度，正是这两者之间的平衡剂。2006年中国大陆颁布了中华人民共和国物权法(以下简称为“物权法”)，其中第106条及以下明确规定了善意取得制度，但是，关于善意取得制度的许多问题还没有定论，
2、仍有研究的余地。本文将采比较法的视角，着重对海峡两岸的善意取得制度进行比较，以期对中国大陆将来的理论研究与司法实践有所启示。 壹、善意取得的构成要件 大陆物权法第106条第1项规定的善意取得的构成要件有四个：第一，出让人系无权处分人；第二，受让人受让该不动产或者动产时是善意的；第三，以合理的价格转让；第四，转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。台湾地区“民法”第801条、第948条规定的善意取得的构成要件有：第一，标的物须为动产；第二，让与人须为动产占有人；第三，让与人须为无处分权人；第四，受让人受让动产之占有；第五，受让人须系善意。1从上述构成要件
3、的比较可以看出，两岸的主要区别在于善意取得的适用范围以及交易行为是否须有偿两个方面，因此，下文将着重针对这两个不同之处进行比较。同时，由于两岸对于善意的判断标准和动产善意取得的交付方式的要求也不相同，下文也将这两个方面纳入比较范围。 一、适用范围 大陆物权法将善意取得制度规定于所有权编的“所有权取得的特别规定”一章中，而台湾地区的“民法”物权编，将善意取得制度规定于所有权一章的“动产所有权”一节和 “占有”一章中。从第801条及第948条之文义与体系上来看，台湾地区的善意取得制度仅适用于动产。 大陆的善意取得制度则不然。物权法第106条第1项明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的
4、，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权”。由此可见，大陆的善意取得制度不但适用于动产，而且适用于不动产。此种作法在大陆地区民法学界备受争议。 在物权法颁布之前，梁慧星教授与王利明教授主持起草的两个草案建议稿对于这一问题的看法就不一致。梁慧星教授主持的草案建议稿规定善意取得制度只适用于动产，2因为从不动产的特点来看，由于其以登记为公示方法，交易上不至于误认占有人为所有人，因此被排除于善意取得制度之外。3而王利明教授主持的草案建议稿中并没有将善意取得制度的适用范围限于动产，其第78条还明确规定，“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，而与登记记载的权利
5、人发生交易，因而取得不动产所有权或者其他权利的，准用动产善意取得的规定。”4王利明教授主持的建议稿如此规定的理由在于5：首先，既然不动产交易也会因登记错误、疏漏、未登记等原因发生无权处分的问题，那么第三人也同样存在是否知情的问题，即是否为善意的问题。其次，从各国立法规定来看，大都承认不动产也可适用善意取得制度，如德国民法典第926条、瑞士民法典第973条。除了王利明教授主持的专家建议稿支持不动产善意取得制度外，尚有其他学者在文章中赞同此说，认为不动产善意取得制度与登记公信力制度是不同的，第三人之所以能享受公信力的保护，是因为其为善意，因此，要实现公信力保护善意第三人，就必须有善意取得制度。6但
6、多数学者认为，善意取得的适用范围应限于动产。7 不动产的善意取得制度是借助登记的公信力原则来实现维护交易安全的目的的，这与采纳占有的公信力原则来维护交易安全的动产善意取得制度，区别很明显。因而，在业已建立起完备的不动产权利登记体系的国家和地区，除就违章建筑等极少数未进行保存登记的不动产，尚有讨论不动产从能否准用动产善意取得制度的必要外，对于其他情形，讨论这一问题并无实益。8那么，为何物权法将传统的动产善意取得制度适用于不动产？ 从立法机关审编的一些书籍中，我们可以探知到物权法采不动产善意取得肯定说的理由：第一，不动产善意取得之所以存在，是因为不动产占有的公信力仍然需要被承认。我国大陆地区的不动
7、产登记体系尚未完善，“农村的不动产，尤其是农民的私有房屋及其宅基地使用权未进行登记的现象较为普遍，应考虑允许有善意取得制度的准用，使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属。” 9一概不承认占有的公信力原则，并不符合国情。第二，如果登记发生错误，当事人出于善意，从无处分权人手中购买了房屋并登记过户，善意受让人应取得房屋所有权。10显然，立法机关认为不动产善意取得制度一方面是针对信赖占有公信力而交易的善意第三人，一方面是针对信赖错误登记而交易不动产的善意第三人，而第二种善意买受人也正是传统民法上登记公信力所要保护的对象。基于目前我国大陆地区农村不动产普遍未登记的国情，对第一种善意第三人专门规
8、定不动产善意取得制度加以保护尚合情合理，但是，在物权法第16条已经规定了登记公信力的前提下，是否有必要针对第二种善意第三人再另行规定不动产善意取得制度，甚有疑问。 大陆地区民法学界不少学者在讨论不动产善意取得制度时，实际上将不动产善意取得与登记公信力混在一起。虽然两个制度的宗旨都是保护信赖错误登记的善意第三人，却被不同学者冠以不同的名称加以讨论。大陆地区的司法实践中也有不少法院运用所谓的“不动产善意取得理论”处理案件，根本的原因就在于大陆地区现行不动产登记制度的欠缺。一方面，虽然大陆地区现行法上对于不动产的交易以登记为生效要件，但是在物权法实施之前没有确立不动产登记的公信力，以至于法院在只能借
9、助善意取得理论来保护那些信赖不动产登记的善意第三人；另一方面，登记机关不统一，多头登记，以至于实践中经常出现某个登记机关的登记簿无法真实完整地反映该不动产上的权利状况，对于交易的安全危害极大，迫切需要借助善意取得理论加以补救。11如果不动产善意取得制度与登记公信力制度的内容是同一的，两者的价值判断结论也是一致的，在法律已经确立了登记公信力的前提下，是否再另行规定不动产善意取得制度，并不影响当事人之间的利益，而仅仅是一个立法技术的问题。12“妥当的立法技术，应当是遵循了立法美学，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。”13对此，大陆地区清华大学法学院程啸副教授认为，如果说在大陆地区物
10、权法制尚不完善的时候，借助善意取得制度以弥补因不动产登记公信力的缺失而带来的负面效应，尚可理解的话，那么，在我国物权法已经明确规定了不动产登记公信力制度的时候，再去提出什么不动产善意取得之类的理论不仅没有任何意义，反而会对于未来我国不动产登记制度的完善以及交易的安全造成很不利的后果。14但是，基于占有公信力产生的善意取得制度，对于登记体系还不完善的农村私有房屋仍有适用余地。15 二、善意的判断标准 善意取得制度的核心就是“善意”二字，那么，应该如何判断第三人是善意的？ 关于台湾地区“民法”第801条中“善意”的内容为何，学者普遍认为，所谓“善意”是指不知让与人无所有权或处分而言，与让与人是否善
11、意无关。问题在于，善意是否须以无过失为必要？台湾地区学界通说认为，从文义解释之，善意是指不知或不得而知，是否出于过失而不知，本不应考虑，但是，衡量善意受让制度在于兼顾所有人利益与交易安全之立法目的，如依客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利者，应认为第三人系恶意。16由此可见，通说认为，善意本无过失之考虑，但仍须考察第三人的不知是否符合一般人之判断，实际上考虑了第三人的过失问题。因此，有学者主张，应参考德国立法例，将善意解释为须非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。17台湾地区“法务部”在提出“民法”修正草案时亦采纳了上述观点：“受让人不知让与人无让与之权利系因重大过失所
12、致者，因其本身具有疏失，应明文排除于保护范围以外，以维护原所有权静的安全，此不但为学者通说，德国民法第九百三十二条第二项亦做相同之规定，”18据此，台湾地区“法务部”民法物权编修正草案于民法第九四八条第一项增设了但书规定：“但受让人明知或因重大过失而不知让与人无让与之权利者，不在此限。” 关于善意的判断时间，台湾地区学者认为，受让人在受让时为善意已足，受让后知其为无权处分之物，仍适用善意取得制度。19具体而言，在现实交付，是指交付时为善意；在简易交付，是指让与合意时为善意；在指示交付，是指受让人取得返还请求权时为善意。20 大陆地区物权法颁布之前，善意取得制度在大陆地区司法实践中的适用范围狭小
13、，立法上欠缺系统的规定，但是学界对于动产善意取得制度的研究并不缺乏。关于动产善意取得中的“善意”的判断标准，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”之分，前者要求受让人必须具有将转让人视为所有人的观念；后者则要求受让人不知也不应知转让人为无处分权人即可。大陆地区通说认为，应采消极观念说。21王利明教授主持的草案建议稿第75条和梁慧星教授主持草案建议稿第145条也都规定了善意的判断标准，即“受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失，为善意。”22因此，两稿均采“消极的观念”来确定当事人是否为善意，同时，仅仅是“不知情”并不一定能构成善意，还必须是非因重大过失而不知。对于过失的判断，应采客观
14、标准，即以一般人的标准，结合当时的客观情况，凭借交易经验皆可作出的判断作为衡量善意与否的依据。23此种善意的判断标准，已经成为学界通说，与台湾地区关于“善意”的判断标准，基本相同。 物权法实施以后，不动产善意取得中的“善意”究竟如何判断，成了一个重要的问题。 有学者认为，由于不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，与占有公信力有所不同，因此，不动产善意取得的“善意”判断标准与动产善意取得的“善意”判断标准不同，一方面，不动产善意取得的善意判断标准具有单一性，即只要第三人信赖了登记，就是推定其是善意的，除非其明知登记错误，而无需像动产买受人善意的判断那样，考虑交易的环境等因素，也无需采一
15、般人的判断标准去判断善意与否。24另一方面，第三人必须实施了查阅登记簿的积极行为，对登记薄上记载的权利状况产生了合理信赖。如果第三人怠于查阅，则推定其不构成善意。25但是，也有学者提出了不同意见，即第三人积极查阅登记薄自属于善意，然而第三人没有查阅登记薄，认为交易对象已记载于登记薄中，该权利为真实权利，这种状态也属于善意。因为登记乃客观存在的事实，在正当利益关系人能够自由且便利地查阅登记簿的情况下，登记自然具有公示性，并不因是否有人查阅而失去公示的基本功能。因此，只要第三人不知登记权利不是真实权利，即构成善意，不知的原因是否出于过失，在所不问。26但如能反证第三人明知登记记载错误，或者登记薄中存在异议登记记载的，可排除第三人善意之推定。27 由于大陆地区物权法规定的不动产善意取得制度，实际上就是基于不动产登记公信力而设立的保护善意第三人的制度，因此，与台湾地区民法第759条之1规定的不动产登记公信力有可对比之处。台湾地区民法第七五九条之一规定：“不动产物权经登记者，推定登记权利人适法有此权利。因信赖不动产登记之善意第三人，已依法律行为为物权变动之登记者，其变动之效力，不因原登记物权之不实而受影响。”台湾地区通说认为，
