《撤诉后的再反思 一种新的路径.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《撤诉后的再反思 一种新的路径.docx（16页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 撤诉后的再反思 一种新的路径 摘要：撤诉导致民事诉讼程序的终结，但并不意味着实体权利义务关系就此稳定下来，当事人可能在撤诉后再次起诉。如何对此加以规范来缓解司法资源的紧张？本文试图从分析撤诉原因入手以一种新的路径来进行探索。 关键字：撤诉,撤诉后再起诉,缺席审判 近三年来的审判实践中撤诉率急剧上升，达到令人费解的程度。如某地区中级人民法院所属14个基层人民法院，94年共审结的各类案件56097件，撤诉5110件，占；95年审结各类案件82443件，撤诉12700件，占；96年审结各类案件127390件，撤诉32285件，占；97年以来共审结83219件，撤诉33454件，占1司法实务中已然出
2、现的撤诉率攀升的问题，当然需要从理论上加以深入细致的研究。 一、问题的提出与路径的选择-“源”与“流”的思考 撤诉作为终结诉讼程序的一种非常态方式，它所包含的最强大的程序动因在于当事人的自愿，可是倘若这种自愿只是受欺诈或胁迫之后的虚假的表象呢？那么撤诉所导致的程序终结的背后就会隐藏着实体权利义务关系的不稳定，因为纠纷并未得到彻底地解决，一旦欺诈或胁迫的因素消除，程序终结的壁垒也会随之崩溃，诉讼会被重新引发。而撤诉后再次提起的诉讼不仅对裁判的安定性构成挑战，也会造成诉讼资源的浪费。难道真如霍尔姆斯所预言的那样“宁静不是人类的命运”？怎样才能使撤诉实现终结程序、平息纠纷的梦想？可以选择两条不同的进
3、路： 第一，从撤诉后的阶段寻找答案，即对撤诉后再起诉这一作为救济而存在的程序予以限制。这种思路是力求通过强行性的法律规定来限制和关闭再次救济的渠道，它的确能迅速地使纠纷归于完结，但同样可能面临使非自愿撤诉的当事人之权利失去保障的风险。这种解决方式的实质只是立法者在程序设计理念上选择了绝对公正向安定和及时之目标的妥协，并使三者达成平衡，并未从根本上分析撤诉的原因既而制定对策，可谓“治标”之策。 第二，我们尝试跳出单纯对“撤诉后是否允许再起诉”进行规制的圈子来对撤诉后引发的问题进行思考。要从量上控制当事人撤诉后流向再起诉，那就必须设法使当事人撤诉后的权利义务关系稳定下来，否则就还会有再次起诉的可能
4、，而要做到这一点，我们必须将视角投注到撤诉之前的阶段，考察当事人撤诉的原因和动机，从源头上弄清楚是否动机本身就暗含了非自愿的不安定因素，假如是，那么就应设计相应的制度性对策对这些不安定因素予以拦截，防止其进一步流向再起诉。此时，我们选择的路径是从分析作为撤诉原因的“源”出发，来探讨如何对撤诉后再起诉的“流”予以控制。其实，撤诉的原因与撤诉后的流向展示出“源”与“流”的关系，“源”正则“流”清，“源”浊则“流”混，“源”与“流”之间呈现出密切的因果联系，正是借助这种因果关系使我们有可能从对原因的梳理实现对结果的控制。 二、撤诉的原因分析 根据我国民事诉讼法的规定，撤诉的形态有两种：一种是原告申请
5、撤诉，即在诉讼进行中，原告主动以书面或口头方式向法院提出撤诉申请；另一种是法院按撤诉处理，是指法院根据原告的特定行为推定其有撤诉的内在意思，而将之作为撤诉处理。 （一）按撤诉处理的法律条件。按撤诉处理，不管当事人是否有撤诉的意思，只要符合法定条件，就会相应地产生撤诉的法律后果。这种形态下撤诉的原因等同于法定的条件，是确定的，不存在意思表示的契机，更没有意思与表示相背离的可能。根据我国民事诉讼法的规定，原告在诉讼过程中经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，或应预交而未预交案件受理费的，均按撤诉处理。 （二）申请撤诉的实证原因。在具体的诉讼过程中，究竟是什么因素促使当事人主动申
6、请将提起之诉撤销？从民事法律关系主体的角度看，可以从三方面进行考察：其一是提起诉讼的当事人对程序利益和实体利益进行比较后做出的结束诉讼程序的选择；其二是由于对方的具体行为使当事人撤诉；其三是当事人在法院的引导下同意撤诉。可是，这种逻辑的分析只具有应然性，未必确切地反映了当事人选择撤诉的动机。要再现当事人申请撤诉的真实心态，还应当从司法实践之实然角度来进行归纳和概括，司法实务部门的同志已经对此做出“质”和“量”的经验总结：第一，原告诉之法院，被告在事实和法律面前，同意自觉地履行其对原告的义务，但同时要求原告申请撤诉，这类占撤诉的40；第二，原告诉之法院后，举不出证据来，而申请撤诉，可以少付点诉讼
7、费，这类占20；第三，原告诉之法院后，被告以威胁、恫吓，甚至武力逼迫等不同方式逼原告就范，原告为了息事宁人，只好撤诉，这类占15；第四，原告诉之法院后才知道被告无实际支付能力，即使胜诉也只能是一纸空文，因此只好撤诉，这类占5；第五，原告诉之法院后，看到即使法院判决胜诉，由于执行难的困扰，终究达不到诉讼的目的，为了尽量少出诉讼费，只好忍痛割爱撤诉，这类占5；第六，有些办案人员为了追求办案数量，对一些简单案件，在办案人员的敦促下，被告已分批或全部履行了对原告的义务，这时办案人员图省事，讲数量，劝其撤诉，这类突出表现在借贷纠纷上，占10；第七，有些办案人员责任心不强，对受到复杂或棘手的案件后，不是积
8、极地去审理，而怕费事，怕超审限，故千方百计劝原告撤诉，或者人为刁难原告逼其撤诉，这类占5.2以上从七个方面基本含盖了申请撤诉的原因，本文将以此作为分析论证的背景材料。 三、针对撤诉原因的制度性补救 （一）按撤诉处理。由于按撤诉处理的原因并没有主观意思表示适用的条件，而只是法律的明文规定，因此该规定本身合理与否即显示了该项制度是否具备合理性，那么，我们只需对按撤诉处理的法定条件予以反思和完善，就可以实现对此项制度的改造。 日本新民事诉讼法第263条也规定了类似的拟制撤诉制度：“当事人双方在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭的，如果在一个月以内不提出指
9、定期日的申请，则视为撤回诉讼。当事人双方连续两次在口头辩论或口头辩论准备程序的期日不出庭或者在辩论或辩论准备程序中不进行陈述而退庭或退席时，亦同。”比较两国类似制度，最大的不同在于我国仅针对原告单方不到庭或中途退庭的情况按撤诉处理，而日本则要求双方当事人均缺席时才适用相关制度。究其原因，在于两国缺席审判制度的构造不同，日本民事诉讼法贯彻了当事人地位平等原则，在民事诉讼进程中无论原、被告哪一方缺席都适用一致的缺席审判制度进行处理，而我国对原告缺席时按撤诉处理，而对于被告缺席时则加以缺席判决，这种对相同的情况予以相异处理的方式与平等原则是背道而驰的。表面上看来，对于原告缺席的情形，按撤诉处理，其立
10、法本意是对当事人诉讼权利的尊重。但事实上，这样做充其量只能算是对原告一方诉讼权利的尊重，而严重忽视了被告的诉讼权利，破坏了攻击防御平衡的民事诉讼结构，从而损害了法律本身的公正。3此外，在我国原告申请撤诉是否准许应该由人民法院做出裁定，经审查认为不应当准许当事人撤诉的，应裁定驳回，而按撤诉处理是法院在原告缺席时主动适用的制度，那么原告在希望达到撤诉目的时，可以利用按撤诉处理的规定直接缺席即可，无须向法院申请，从而规避法院的职权审查。因此，我国按撤诉处理与申请撤诉制度之间存在着内在的不协调，这种不协调会为原告利用缺席逃避败诉打开缺口。可见，必须改革我国的缺席审判制度，使之适用于任何一方当事人缺席时
11、的情形，与此同时，借鉴日本有关拟制撤诉的内容重构我国相关制度，规定只有在当事人双方均缺席且超过一定期限或次数限制时，才能按撤诉处理。 （二）申请撤诉。以上列出了当事人申请撤诉的七种原因，针对不同的原因需要使用不同的相关制度进行协调： 1、针对第一种撤诉原因，被告在诉讼过程中，面对原告所举出的事实和法律，主动以原告申请撤诉为条件同意自觉地履行其对原告的义务，这种同意倘若真的由被告在原告撤诉后付诸完全履行，那么纠纷当然会彻底完结，可是如果同意只是被告的一种诉讼上的策略，原告撤诉后，被告又不予履行，那么这种暂时、虚假的同意势必会埋下再行起诉的隐患。这种情况的出现实际上反映了我国诉讼上和解制度的阙如。
12、美国、英国、法国、德国、日本和我国台湾地区都建立了诉讼上和解制度，并将它看作是当事人在诉讼中通过协商和谈判自律解决纠纷的一种方式，但对于和解的效力，各国的规定有所不同：在英国和美国，和解的效力与形式是相互关联的两个问题，如果采用律师写的案情大纲加和解条款的方式，则只相当于与双方当事人订立了一分新的合同，一方若不履行，另一方可根据新合同起诉；如果采用合议判决（指根据当事人的要求，法院以裁决的方式将和解记录下来）的方式，则具有执行力；德国将和解的内容作为合同登记在法院的案卷上，登记后便具有强制执行力；日本和台湾地区的民事诉讼法均规定和解成立与确定判决有同一效力。4我国没有建立类似的诉讼上和解制度，
13、对于当事人在诉讼进程中自愿地就实体权利义务关系的处分达成的协议也并不具有诉讼法上的效力，否则被告也无需要求原告申请撤诉，该协议可以视为一项新的合同，一旦被违反，当然会重新引发诉讼程序。因此，笔者建议我国引进诉讼上和解制度，赋予符合程序法规定的诉讼上和解协议以终结程序和强制执行的效力，从而使诉讼上和解协议与终结程序之间建立直接的关系，无需经过申请撤诉的程序，也避免了撤诉在此问题上的尴尬境地。 2、原告提起诉讼后为支持自己的权利主张必然需要提出相应的事实及证据，如果在法庭辩论结束时由原告负举证责任的事项仍真伪不明，那么原告就得承担败诉的风险。在第二种情况下，原告由于证据不足而在判决做出前申请撤诉，
14、按照我国目前的法律规定，只要人民法院裁定准许，本案即告终结，这实际上会导致原告依撤诉而规避败诉的风险。虽然撤诉与败诉的结果都是原告的诉讼请求的布道满足，但是败诉是由法官以判决的形式做出，要受到既判力的约束，当事人不得就同一事项再次提起诉讼，而撤诉是以裁定的方式出现，埋下了重复起诉的隐患。此时的根本问题在于，撤诉只取决于原告和法院，而忽视了被告的程序主体地位，这种规定反映了我国民事诉讼法律关系只发生于法院和诉讼参与人之间，而在诉讼参与人相互之间并不存在诉讼法律关系的理论。实际上，原告通过行使诉权将纠纷引至法院后，被告为抗辩原告之诉而参加诉讼，无论结果如何必然会有财产上、时间上、精神上的损失，如果
15、原告又有权不经被告同意而通过撤诉终结程序，那么被告的损失将无法通过胜诉来获取赔偿，被告的诉权只是形式上为一定行为的依据，而不能在实质意义上与原告的诉权相对抗，并对之构成制衡，这是不符合诉讼权利平等要求的。综观世界各国民事诉讼法，在被告实质答辩之前，原告有权单方面放弃诉讼而无需被告同意，而在被告作实质答辩之后，则以被告同意作为撤诉成立的必要条件。如法国民事诉讼法规定，放弃程序的主要有效条件为被告的接受，接受的方式没有限制，被告得使用原告可能使用的各种方式；日本新民事诉讼法规定，撤回诉讼，如果是在对方当事人对于本案已经提出准备书状或在辩论准备程序中已经陈述或已经开始口头辩论后提出的，非经对方当事人
16、的同意，不发生其效力。比较国外相关制度，可以明显看出我国对撤诉控制方面的强职权性，这不符合现代诉讼的法理，在实践中也往往被原告利用成为滥用诉权的工具，并造成被告的讼累。因此，首先要从观念上认识到当事人双方在程序中的平等、交往和对抗，并以此为基础建立被告对撤诉享有实质控制权的制度。 3、原告撤诉并非出于原告自愿，而是由于被告威胁、恫吓，甚至武力逼迫，此时当事人申请撤诉的行为属于意思表示不真实的诉讼行为。我国目前并未对此加以制度性规定，英美法系基于保障实体正义的立场，其立法和学说都主张应当对当事人意思表示不真实的行为给予诉讼法上的救济，即可以根据当事人的申请，对意思表示不真实的诉讼行为予以取消或宣布无效。基于司法实践中大量存在的一些不诚实的当事人采用欺诈或胁迫的方式，让相对方当事人在诉讼中做出与自己意思目的不相一致的诉讼行为。尤其是一些
