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1、浅论意定监护制度意定监护制度是一项符合现代监护理念的新制度，在我国立法上尚属空白。需要通过更新成年人监护立法理念，引进意定监护制度，采用法定监护和意定监护混合型立法模式，形成以意定监护制度为主，法定监护制度为辅助的新的成年人监护制度，以进一步完善我国成年人监护立法，更好地满足高龄老人，身体残疾者的实际需要。一、意定监护的定义意定监护制度也称“持续性代理权授予制度”、“任意监护制度”、“预先性代理权授予制度”等，指本人意思能力健全时可以预先选定监护人，就有关监护的设立、监护的内容等均由当事人自我决定，并且意定监护的效力优于法定监护。为了与法定监护相对应，在学理上，通常称为意定监护。我国目前法律体
2、系中，现行的成年人监护制度只有法定监护，分别规定在民法通则和最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见中。民法通则第13、14、17、18、19、70、133条，民通意见第48条以及婚姻法也有不少涉及成年监护的规范。适用的主体仅限于未成年人和行为能力不完全的成年精神病人，不适用于有完全行为能力的甲、乙。目前，两大法系成年监护制度中的一种新类型“意定监护制度”完全可以满足甲、乙的需求。意定监护目的在于成年人意思能力健全时，按照自我决定预先规划其意思能力不足时的人身照顾、财产管理、医疗看护等事宜。实际上，本制度的利用者主要是老年人。二、意定监护制度的形成 随着我国人口老龄化问题的日益凸显和亲属
3、关系的日渐松弛，监护的产生已不再以监护人与被监护人之间存在亲属身份关系为唯一依据；但我国现行的成年人监护制度并没有随着这一变化而及时修正。现有的成年人监护立法理念落后，制度内容不完善，无法满足社会现实与发展的需要，迫功需要构建一套完整的成年意定监护制度来保障高龄老人、智力障碍者和身体残疾者的合法权益。三、意定监护制度的构建山东大学法学院教授李霞近日撰文指出，从我国目前法律体系看，现行的成年人监护制度只有法定监护，适用的主体仅限于未成年人和行为能力不完全的成年精神病人。无论从中国人口老化的严重社会现实、法定监护的局限性还是从我国加入的人权保护条约看，意定监护导入我国，成为现行成年监护法律体系的组
4、成部分，已经有了坚实的基础。成年意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型，是以尊重自我决定权为理念、为化解人类老化的社会问题而产生的私法制度，是指成年人意思能力健全时可以预先选定监护人并与之缔结委托监护合同，由当事人自我决定合同的内容，并且由公力机关予以监督的制度。意定监护制度，其框架由两部分组成：一是作为意定监护制度核心的委托监护合同；二是以该合同为基础，为防止意定监护人权限滥用而加设的公权力担保，即由法院选任监督人的公力监督制度。此项制度不论是理念上还是技术上，都是对民法前所未有的新突破。在适用上，意定监护的效力优于法定监护。在我国的现行法律体系中，与意定监护制度相近的制度有委托监
5、护、遗赠抚养协议、意定代理等制度，但是，上述各项制度的功能都不能取代意定监护制度。我国现有的合同法排除了监护等有关身份关系的协议，引入意定监护制度势必需要确定新的合同类别和修正合同法总则中相关规定。四、委托监护合同性质及其内容（一）委托监护合同1委托监护合同的性质与特征委任监护合同也称委托监护合同、意定监护合同，是指“委托人与受托人约定，在本人将来陷入由于精神上的障碍而对事理的辨识能力不充分时，将自己的生活、疗养看护以及财产管理等事务全部或者部分委托给受托人，并对于其委托的事务授与代理权的委托合同”（日本任意监护法第2条第1项）。委托监护合同具有以下三个特征：基本性质是委托合同，是授予代理权的
6、委托合同、是附生效要件的委托合同。委托监护合同的类型可以分为三种：转移型、即时生效型和将来型。转移型是从普通的委托合同转变为委托监护合同的情形。在本人判断能力或意思能力降低时，通过家庭法院选任意定监护监督人，合同的性质因此发生转变。也就是意定监护人继续执行委托合同所约定的相关事务。即时生效型是指没有明显行为能力缺失的人签定的监护合同，一经订立即可生效。将来型指有充分判断能力的人，现阶段不需要监护，而为将来的监护事务签定的合同。在英美法中，第一类为常用类型，而在大陆法系国家，则常用第二、三类，德国和日本分别以第二、三类为基本类型。在我国，从上述两案中可以看出，老人甲、乙的需要有所不同，老人甲需要
7、的是第二、三类，而老人乙需要的则是第一类，由此可见，我国对意定监护的三种类型都有需求。2委任监护合同的当事人（1）委托人（本人）指委托监护合同的委托人或利用人。委任监护制度可在下述情形中予以使用：一是，意思能力健全的成年人为防止将来意思能力不充分而不能处理自己的事务的情形；二是，当前受父母监护下的成年智障人、精神障碍人；三是，对于受监护的未成年智障人和精神障碍人。第一种情形乃典型的意定监护，即凡18岁以上的成年人，在尚有意思能力时，可以预先选定自己信赖的人并授予其持续性的代理权。对于第二种情形，在父母年老或死亡后，如果成年子女具备意思能力则由其亲自决定是否有必要设置委任监护，如果仍欠缺意思能力
8、，则可以由其父母代理订立委任监护合同。第三种情况，在未成年被监护人成年时，如果尚不具备意思能力，则可以由其监护人代理订立委任监护合同，选任委任监护受任人，在监护人年老意思能力不充分或死亡时起，委任监护受任人向法院申请选任委任监护监督人，委任监护合同生效，委任监护人开始执行委任监护职务。(2)监护人（委任监护受托人）指委托监护合同的受托人。从合同成立到生效前，称为“委托或意定监护受托人”，合同生效后称为“意定监护人”，合同生效后，监护人作为意定代理人，负有执行合同约定的委托事务之义务。意定监护人可以选任多人担任。但是，由于委托监护合同以本人和意定监护受托人为合同的当事人，因此除共同代理的情形之外
9、，意定监护受托人为数人时，原则上委托监护合同的个数应当与意定监护受托人的人数相对应，即应有数个监护合同存在。(3)意定监护监督人监护监督制度是意定监护的配套制度，意定监护监督人，是指由法院选任、就监护人对监护事务的执行情况定期向法院报告之人。监督人的资格法律上并无限制，准用民法关于监护人资格的规定。如日本任意监护合同法7条4项：准用民法关于监护人资格的规定。关于意定监护监督人的数量，与意定监护人一样，法律上并无限制，可以选任数人担当。3委任监护合同的内容与形式(1)合同的必要条款。 (2)授予代理权。 (3)委任监护合同的形式4委任监护合同的效力委托监护合同的生效是附条件的，以法院选任意定监护
10、监督人为生效要件。这也是委托监护合同法的独特的性质。(1)本人的行为能力。 (2)委任监护人的权限和义务。(3)委任监护合同的登记及其效力5委任监护合同的终止委托监护合同的终止包括相对终止和绝对终止。前者又称委任监护人的撤职。关于委任监护合同的绝对终止，适用委托合同终止的有关规定，即“委托人或者受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产的”。五、意定监护制度的利用程序意定监护制度的利用，通常情况下，按照以下程序进行。1意定监护合同的订立。首先由当事人订立委托监护合同。即希望将来利用意定监护之人，与愿意担任意定监护人的人之间，预先在公证机关或法院登记意定监护合同。此时，合同的双方当事人（特别是委托人为
11、本人的情况）必须具备必要的缔约能力。2意定监护合同的登记。负责做成公证证书的公证处或法院等机构登记的意定监护合同，必须向监护登记机关（日本监护登记法2条）进行登记（日本公证人法57条2项）。通过登记，对意定监护合同予以公示以兼顾交易安全。3意定监护监督人的选任。意定监护合同订立且登记之后，本人“由于年龄、智力或精神上的障碍而陷入意思能力不充分的状态”时，一定范围的申请权人向法院申请选任监督人。意定监护受托人作为意定监护人，在意定监护监督人的监督之下，履行合同义务和法定附随义务。当然，上述规定决非否定法定监护制度的作用，事实上，意定监护制度和法定监护制度是相辅相成的。但委任监护合同无论是处于成立
12、阶段（登记）还是已经生效（法院选任了委任监护监督人），两者都有可能向法定监护转移，因为本人因精神、智力、身体、年龄等原因导致意思能力进一步低下时，为了本人的利益有必要时，需要设置法定监护，并终止委任监护合同。七、意定监护制度对法定监护制度的优先性意定监护制度优先于法定监护的理由，日本在其任意监护法的立法理由书中明确阐明：“成年监护制度的中心，从基于民法典的法定监护，向基于意定监护合同法的意定监护转移，是基于理念上和法制层面上的考虑第一，从理念上，意定监护遵守的是尊重自我决定权，更加重视对于利用者本人自我决定的尊重。法定监护奉行的理念是保护本人并兼顾交易安全，本人是被动的，以监护人的意思优先，在
13、监护措施上，采强制的法律父爱主义的立法形态。从这个意义上来说，意定监护制度更好地贯彻了对自我决定的尊重这一现代人权保障理念，与法定监护制度相比，理应占据更加优越的地位。第二，意定监护更符合法律的妥当性，是尊重自我决定权的必然。从民事主体出生到具有充分意思能力至其意思能力衰退，监护制度适用于生命历程中的两端，是完全符合民法妥当性价值的。运用意定监护制度的当事人，可以不必受行为能力宣告制度之限制，在监护人的援助下，依靠自己残留的能力，自主地决定自己的生活。意定监护是在行为人有意思能力之时，对人身与财产事务事前作出的意思表示于本人能力丧失之后由该制度对本人预先的意思予以支援和保障。这是一种事前的自力
14、救济。而法定监护，是在本人能力欠缺的事实发生后才提供的监护或保证，是事后的公力救济手段。从监护措施上看，如果说法定监护制度提供的是单一型的话，那么意定监护提供的则是菜单式的可选择型，因人而异，具有弹性。六、意定监护制度符合民法基本原理随着我国城镇化和工业化的发展，大量青壮年涌进城市，需要保护和照管的空巢老人日益剧增，为更好地保护他们人身、财产等方面的权益，在我国设立意定监护制度正当其时。我国民法通则第十七条规定了法定监护的内容，保护对象是无民事行为能力人和限制民事行为能力的精神病人。我国法定监护忽视了被监护人行为能力程度不同的状况，未能体现出行为能力的层次区分。为尊重受监护人的个人意思决定，维
15、持其正常生活，在我国现行监护制度中应增设意定监护的内容，与现存的法定监护制度并存，补充法定监护制度的缺陷。关于意定监护制度，在国外成年监护制度中均有所规定，比如英国持续性代理权制度、日本意定监护契约法中的任意监护制度、德国成年照护法中的防老授权制度。我国也应借鉴国外一些先进的立法理念，尊重私法自治精神，设立意定监护制度，完善我国监护制度体系。我国现有的合同法排除了监护等有关身份关系的协议，引人意定监护制度势必需要确定新的合同类别和修正合同法总则中相关规定。综上所述，在我国现有法律体系中，既有的制度的功能都不能替代意定监护制度。因而引入意定监护制度，不会造成法秩序的混乱，反而有助于弥补现有法律体
16、系的缺失。 人类的老化意味着人到老年后还需要度过很长的一段时间。在近30年的第二人生中，在面对衰老和疾病的同时，如何选择最适合自己的生存方式并不是一件容易的事情。作为应对和处理意思能力丧失的情况的方式之一，在自己能够作出意思表示之时作出预先的选择，对民事主体的后半生有着重要的意义。法律是为社会的需求而制定的，面对人口老化的社会现实，英美法系和大陆法系许多国家做出了民法制度的创新作为社会情势的应对。已经步入老年社会的中国，也必须认真考虑老年人这一特殊民事主体的特别需求，从而做出制度变革。况且，如开篇的两宗案例所示，老年人已先于制度设计前提出了需求。在民法典的制定中，为不失社会妥当性，意定监护制度的引入势在必然。 参考文献:1黄希：论成人监护中的意定
