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1、国际商事仲裁争议自人类社会产生以来就一直存在。两个猿人争一只山果的证据无从考证。不过，当亚当和夏娃互相指责对方意志不坚定导致吃了禁果时，他们俩发生了争议。基督代表上帝进行了审判。此类神话、宗教或文学作品中所记载的争以及其解决，不分中外，俯拾即是。而活生生的人类社会更是一个纷争不断的杜会，人类的历史就是一部争议和解决争议的历史。这些争议涉及到社会关系的方方面面，涉及到不同的社会领域。在从野蛮到文明的进化过程中，出现了各种各样的争议解决方式：集体审查、神判、宣誓采证、血亲复仇、战争、调解、诉讼、仲裁等。这当中有些方式产生了新的争议，有些随着社会的进步已经消亡，有些依旧在社会生活中发挥着重要的作用。
2、 在商事领域产生的社会冲突即是商事争议。商人之间为了实现某种目的签订合同，但由于某种原因合同不能履行或不能适当履行，于是就产生了商事争议。与产生于其他领域的冲突相比，商事争议通常具有如下几个特点：一是内容涉及商事权利义务；二是主体地位平等；三是争议可以通过和解形式解决。 商事争以的解决可以通过两种渠道：自力救济和公力救济。自力救济即指争议主体依靠自身的力量自行解决争议，从而维护自身的权益。公力救济是指争议主体依靠社会或国家的力量解决争议，维护自己的权益。前者如自决、和解等；后者如诉讼。随着社会的发展，这两种渠道中的某些方式日渐式微，而某些方式又方兴未艾。在现代社会，商事争议主要通过四种方式得以
3、解决：协商、调解、仲裁、诉讼。这其中，以仲裁方式解决商事争议在世界范围内获得普遍的承认和运用，商事仲裁制度也已日趋完善和完备。定义 无论哪种仲裁，一个共性就是，双方当事人将争议提交第三方审理，并作出裁决。国内外学者对于仲裁所下的定义虽存有差异，但大同小异，基本包括了下述的各基本要素。归纳起来，可以认为，仲裁是指在社会交往中，当事人各方依据合同中的仲裁条款或单独的仲裁协议，自愿将现在或将来的争汉提交给各方同意的仲裁庭进行审理，并作出有约束力的裁决的一种争议解决方式。 要素：(1)合意：仲裁必须是一种合意的程序，由这种合意衍生出仲裁庭的各种权限和管辖权。这种合意的初始表现形式是仲裁协议，即双方当事
4、人问表明其将争议提交仲裁的一致的意思表示。(2)准司法程序：仲裁员不必凡有与法官一样的权力，但是其发挥职能履行职责应类似于法官。(3)争议：仲裁协议的当事人间必须存在争议。任何不一致均构成争议。 (4)终局性：所有提交仲裁解决的问题均由仲裁员解决，而无须再提交其他第三方解决。(5)约束力和可执行性：裁决须是有约束力的，并在法律上可以执行。实际上，仲裁协议的存在和裁决的可执行性决定了仲裁制度的存在与否，而后者更是前者得以存在的基础。性质：关于商事仲裁的性质，众说纷纭。学者从不同角度，提出四种观点：（1）司法权论。司法权论认为，国家对在其管辖范围内进行的所有仲裁都具有监督和管理的权力。裁判权足一种
5、国家主权，只有国家才能行使这种权力，如果没有仲裁地国的授权，仲裁员就不能行使通常只能山法官才能行使的权力。正是由于法律允许当事人提交仲裁，仲裁员才具有像法官一样的裁判权，仲裁裁决才与法院判决具有相同的效力。(2)契约论。契约沦认为，仲裁员不是从法律或司法当局获得仲裁权，而足从当事人那里获取此项权力。整个仲裁都是基于当事人的意志而创立的，仲裁具有完全自愿的特点。(3)混合论。混合论图兼采司法权论和契约论的长处，认为：仲裁裁决介于判决和合同之间，仲裁员不履行公共职能，但裁决也明显不是合同，当事人通过协议创造并固定了裁管辖权；仲裁的有效性来源于仲裁协议，但在适用诉讼法时又具有司法权的性质。事实上，仲
6、裁协议等同于排除了司法权，国内法院的判决权为仲裁员的裁决权所代替。 (4)自治论。晚近一些学者认为，仲裁是法律秩序的诸多机制之一，研究的重点应该放在仲裁之目的上，仲裁法应以当事人的愿望为目标，其功能是发展商人法；尽管还应保留最低度的公共政策为限制，完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必须的。上述有关仲裁性质的观点角度不尽相同。本书认为，仲裁程序源于自治的契约，表现为自治的程序，但其本质上依赖于国家强制力，无论是仲裁员的指定、仲裁程序的进行、仲裁裁决的自动履行或强制执行，均以国家制定的法律作为最终依据和来源，并只是作为法律的体现。仲裁法律制度的发展、完善从一个侧面说明仲裁契约性的不足。仲裁起源阶
7、段的契约性已经被淹埋在司法性的涌流中，爿：为其所替代。不过，由于仲裁井非国家固有的解决争议的方式，而是一种后天创设出的争议解决方式，仲裁的司法性受到一些限制。 / 仲裁的优点 1当事人意思充分自治。仲裁采取自愿原则，以当事人自愿为前提的，当事人享有充分的意思自治，包括自主决定是否采用仲裁方式解决争议以及采用仲裁方式解决争议的事项、选定的仲裁机构、指定仲裁虽、约定仲裁程序等。意思自治也体现为程序的非形式性和灵活性。2管辖权的稳定性。国际商事诉讼上，叮能出现“择地行诉”问题，当事人可能去选择对其最有利的法院来起诉，而约定仲裁虽不能完全解决这个问题，但相对而言，可以最大限度解决这个问题。3裁决的国际
8、执行力。仲裁裁决和法院判决一样，同样只有法律约束力。不过，国际商事争议通过仲裁解决，其裁决较之法院判决，更易于在国际上得到执行。4独立。仲裁机构独立于行政机关，其他组织或其他仲裁机构、不受任何第三方的干涉。5一裁终局。即裁决一旦作出，就发生法律效力，不像诉讼程序实行两审甚至三审终审制，程序简化有利于当事人之间的争议迅速得到解决。6专家断案。通常，仲裁员是具有各专业技能或知识的专家，由这些专家审理案件，可以保证仲裁结果的权威性。7，保密。仲裁具有保密性，这是大多数国家的仲裁法的规定。仲裁程序包括裁决的结果不对外公开，有利于当事人之间某些商业秘密不被泄露，并且对于当事人的商业信誉也是一种保护，也使
9、双方当事人在感悄上容易接受，有利于日后继续业务往来。仲裁的局限性 优点与缺点往往是比邻而居。例如： (l)意思自治的滥用。当事人之间可以通过仲裁协议约定所进行的仲裁程序，但所约定的仲裁程序可能最终无法适当执行而牺牲仲裁本应具有的争议解决的属性。(2)仲裁协议不约束第三人而可能使得相关争议的解决力式和结果不一致，导致当事人处于尴尬境地。例如，国内买方与外贸公司的争议通过诉讼解决，而外贸公司与国外卖方的争议通过仲裁解决，外贸公司可能处于两头都要承担责任的窘境。(3)仲裁的准司法性相伴而来的是仲裁员的有限权力。仲裁虽没有法院固有的职权，因此，必然要依赖法院的支持，例如，许多国家不允许仲裁员自行采取保
10、全措施。(4)仲裁员的风险。仲裁员的学识及某些其他因素可能导致裁决出现实体性的错误，而由于仲裁的一裁终局及个案所具有的临时性，尤其是在国际商事仲裁中法院不作实体审理的情况下，可能造成不可挽回的损失。而诉讼则因为多审级及法院对于审理同类案件的稳定性，判决出现实体错误的风险相对较小，且可以进行纠正。 仲裁与诉讼(一)相同点概述 从仲裁作为解决冲突的一种方式这个角度来讲，它与其他争议解决的方式并无实质上的区别，二者均是通过一定的程序，消除原有的争议。就目的性而言，仲裁与诉讼均是为了解决争议。因此，仲裁与诉讼有许多相同之处。但诉讼的范围显然要比仲裁大得多。仲裁涉及到的争议是当事人通过合意(以仲裁协议的
11、形式)分割出来的那一部分；如果没有仲裁协议，这一部分原来也应当通过诉讼解决。因此，仲裁涉及到的当事人、所涉争议的性质、审理结果的强制执行力、争议解决所适用的实体法律等，在诉讼中同样会出现。仲裁承担厂诉讼的部分职能，使得某些争议可以选择仲裁作为替代性的解决方法。实际上，很长一段时间，仲裁被认为是ADR的一种方式，而仲裁所替代的正是诉讼。不过，仲裁与诉讼在技术层面的区别正日益减少，而趋同性则愈加明显。这不能不让人担心，仲裁会不会有一天发展成前诉讼程序或者某一种诉讼程序的变形，而失却其原有的替代性或可选择性的特性。仲裁诉讼化在可见的将来必然会成为业界争议的一个热点。具体来讲，仆裁与诉讼的共同点表现在
12、以下方面。处理争议的主体 仲裁与诉讼一样，均是通过当事人之外的第三方审理案件，依据法律和事实对争议作出判断。仲裁是通过仲裁庭，诉讼则是通过法院。二者均具有独立公正性的特点，并日在某种程度上发挥同样的功能，具有同样的权力，承担同样的义务和责任。并且，审理机构同样具有专业化的特征，而且专业化的倾向日益明显。 程序事项的相似性 诉讼的许多程序，仲裁同样具有，如申请(起诉)和答辩、保全措施、开庭、质证、回避等。无论在临时仲裁还是机构仲裁中，仲裁程序的规定只有度的不同，而没有质的区别。法院的强制性程序，当事人必须遵守。仲裁中当事人可以通过自由约定大部分的程序，但一旦约定之后，则也须遵守，不得单方排除。
13、所作决定的法律效力 通常情况下，生效的仲裁裁决与诉讼判决具有相同的法律效力，双方当事人都必须自觉全面履行。这也是许多国家成文法的规定。如果一方当事人不履行生效的仲裁裁决，胜诉方可依可适用的法律或公约，请求法院通过执行程序强制执行。 所依据的实体法律规则 除友好仲裁外，一般而言，法院所依据的实体法规范，仲裁庭在作出裁决时也须依据，并且，仲裁庭适用相同于法院的冲突规范，按照其指向的实体规范，对争议的是非作出裁决。 （二）不同点 概述 仲裁与诉讼有颇多相同点，但二者毕竟是两种不同的争议解决程序，因此，存在许多区别。较之诉讼，仲裁更强调当事人的意思自治，并且因此具有更多的灵活性、经济性、保密性。当代国
14、际商事仲裁制度的发展，又使得仲裁裁决更易于在国际上得到承认和执行。具体而言，其区别表现在以下诸方面。 性质 诉讼程序是国家行使司法权力的体现，是一国司法制度的重要组成部分，人们求诸于国家法律解决争议的权利，是一种宪法性权利，如无当事人协议，不可剥夺。如前所述，就仲裁员权力和裁决执行而言仲裁具有司法权的性质。不过，仲裁是一种准司法程序，与诉讼仍有明显的区别，如诉讼中法官的权力仲裁员不一定具备。但是，仲裁也是以法律作为解决争议的后盾。这种程序是基于当事人意思自治而启动，并以国家司法权为依据的。 审理的基本原则 仲裁以不公开审理为原则，诉讼则以公开审理为原则。不过，凡原则必有例外。仲裁如经当事人和仲
15、裁庭同意，也可公开理，诉讼在法定的情况下，也不得公开审理。 管辖权依据 由于仲裁和诉讼的性质不一样，仲裁的受理需要以仲裁协议为依据，但诉讼管辖权的确立则无需当事人间达成提交诉讼管辖的协议。若当事人间存在有效仲裁协议，则排除法院的管辖权。受案范围 商事仲裁只受理商事案件，而诉讼受理案件的范围则没有限制，是依据国际强制力行使审判权。任何类型的案件，均可提交诉讼解决。受案机构 仲裁案件由仲裁机构或仲裁庭受理，由仲裁庭审理。虽然仲裁员居中裁决与法官判案是类似的不过，二者在职权、社会地位等方面仍然存在区别。某些情况下，仲裁员职权的行使需要通过法官来协助进行。程序上的自主意志 仲裁案件的当事人可以自由约定
16、所适用的法律程序，而法院程序则不能依当事人的自由意志而改变。但是某些强制性的适用于仲裁的法律规定，不能因当事人约定而改变。保密性 一般而言，仲裁以不公开进行为原则，以公开进行为例外。这样，当事人的商业秘密、技术秘密就不会因进行法律程序而泄露，因而表现出极强的保密性。而通常情况下，诉讼则是公开进行的，进入诉讼程序也就相当于进入公共领域。终局性 仲裁实行 裁终局的制度，能使当事人的纠纷得以迅速解决，不像诉讼那样实行二审(或多审)终审，则要经过多个审级。执行 诉讼判决书和仲裁裁决书的强制执行方式有异。诉讼判决的效力直接，而仲裁裁决则需要接受司法监督。此外，二者在境外执行上也存在相当的差异。法院的判决在境外执行一般需要判决地国与执行地国辖有司法协助条约，或者有共同确认的互惠原则；仲裁裁决在境外执行，如是在承认及执行外国仲裁裁决公约的缔约国中执
