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1、论行政强制措施及其可诉性论行政强制措施及其可诉性作者：付士成在行政诉讼法颁布10年之后，对行政强制措施的含义和范围仍存在较大的模糊性。这说明我国对行政强制措施性质、形态的认识还存在许多空白。本文试图对行政强制措施的由来、范围、形态和可诉性问题进行探讨。一、行政强制措施的由来1989年行政诉讼法颁布以前，我国实定法上没有行政强制措施这个概念。在文字表述上与行政强制措施比较接近的实定法概念，有宪法和地方各级人大和地方各级政府组织法规定的行政措施，（注：见宪法第89条，地方各级人大和地方各级政府组织法（以下简称地方组织法）第59条规定。）及刑事诉讼法和民事诉讼法规定的强制措施，（注：见刑事诉讼法第6
2、章， 民事诉讼法第10章。）但其含义与现在使用的行政强制措施很少或根本没有相通之处。宪法和地方组织法规定的行政措施包含两种含义，一是指具体行政行为，其形态表现为行政主体对具体事件作单方面处理；二是指抽象行政行为的一种形式，特指县级以上国家行政机关为执行本级人民代表大会及其常委会的决议或上级行政机关的决议或命令而规定的各种办法和手段，其形态表现为命令、决定、条例、决议等。（注：皮纯协、胡建淼主编：中外行政诉讼词典，东方出版社1989年版，第11页。）宪法和地方组织法规定的行政措施显然是一个概括性、包容性的概念。仅将其按第一种含义即具体行政行为来理解，仍然是比行政强制措施范围大得多的概念。刑事诉讼
3、法和民事诉讼法规定的强制措施本质上属于针对犯罪嫌疑人和排除防碍诉讼行为的司法行为，与行政强制措施性质截然不同。1989年以前，实定法上虽然没有行政强制措施的概念，但并不表明实定法上没有具体的行政强制措施方式的规定，更不表明实践中没有实施行政强制措施的行为。据统计，1989年以前规定具体行政强制措施的法律、法规为数不少，（注：姜明安主编：行政诉讼与行政执法的法律适用，人民法院出版社1995年版，第99102页。 ）行政强制措施的具体名称和形态也多种多样。其中限制人身自由的行政强制措施主要有：对人身的强制约束、强制传唤（治安管理处罚条例）、强制带回、人身搜查、人体检查（海关法）、限制活动范围、强制
4、离境（外国人入境出境管理法）、强制隔离、强制立即离境（艾滋病监测管理若干办法）及人身扣留、强制实施行为、强制进入相对人处所等；限制财产权的强制措施主要有：对财产的查封、扣押、冻结、征缴滞纳金、强制扣款、强制拆除、强制征收、强行拍卖、以物拆抵等。（注：叶必丰：行政法学，武汉大学出版社1996年版，第203210页。）这些具体的行政强制措施的存在正是行政诉讼法将行政强制措施纳入可诉具体行政行为范围的基础。继行政诉讼法之后，行政复议条例（1990年）和国家赔偿法（1994年）分别将行政强制措施明确纳入可申请行政复议和可请求国家赔偿的行为范围之中。行政诉讼法颁布10年来，各单行法律、法规对行政强制措施
5、的规定基本沿袭行政诉讼法颁布以前的轨迹发展。通观行政强制措施的发展过程和具体形态，有两个问题不容忽视，一是行政强制措施作为具体行政行为，究竟包括哪些具体形态的行政强制措施方式？进而言之，单行法律、法规规定的具体的强制措施（方式），哪些应归于行政诉讼法规定的行政强制措施？二是什么因素决定着行政强制措施的可诉性？二、现有理论对行政强制措施的认识和分歧行政诉讼法颁布以前，行政强制措施并未引起我国理论界的关注和重视，甚至在众多的行政法教科书和专著当中都没有涉及行政强制措施，（注：翻阅1989年以前的行政法教科书和专著，都没有提及行政强制措施。另见应松年主编：行政法学新论，中国法制出版社1998年版，第
6、436页。）更谈不上深入研究了。 行政诉讼法将行政强制措施纳入可诉具体行政行为的范围以后，这种状态有所改变。围绕行政强制措施的含义和范围，形成了不同的认识和观点。较有代表性的有：第一，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施，相当于通说行政强制执行中的直接强制。（注：张树义：冲突与选择，时事出版社1992年版，第94页。）第二，认为行政强制措施是指行政机关对不履行义务的相对人采取的各种强制性手段，包括直接、间接强制措施，换言之，行政强制措施就是行政强制执行措施。（注：朱新力：行政法基本原理，浙江大学出版社1995年版，第208 页。）第三，认为行政强制措施是指行政机关
7、为实现行政管理目的而采取的各种强制手段，既包括强制执行措施，也包括强制预防、强制保全、强制恢复、强制制止措施；不仅指直接强制，还包括间接强制；不仅包括依一般程序实施的强制措施，还包括即时的强制措施。（注：张树义：冲突与选择，第94页。）第四，行政强制措施是指国家行政机关或者法律授权的组织，为了预防或制止正在发生或可能发生的违法行为、危险状态以及不利后果，或者为了保全证据、确保案件查处工作的顺利进行而对相对人的人身自由、财产予以强行限制的一种具体行政行为，也被称为即时强制。（注：方世荣主编：行政法与行政诉讼法，中国政法大学出版社1999年版，第249页。 ）上述观点就行政强制措施的含义和范围而言
8、，分歧点可以归结为一点，就是行政强制措施是指理论界所熟知的行政强制执行中的直接强制，还是指全部行政强制执行？抑或指全部行政强制执行和全部即时强制？甚或排除行政强制执行措施，仅指即时强制？上述认识上的分歧，究其原因主要有两个方面：一是行政诉讼法本身在规定行政强制措施的同时，也给理解行政强制措施留下了较大的弹性和空间，立法和司法解释又未及时加以弥补；二是我国行政法理论没有对行政强制措施进行充分学理研究的积累，致使立法和有关解释因缺乏深厚的理论背景而无所适从。三、行政强制措施的范围和形态分析理论认识上的分歧，给实践、特别是行政诉讼实践中识别和把握行政强制措施，进而决定是否可以提起行政诉讼和是否可以作
9、为行政案件受理带来了难题。这就产生了对行政强制措施的形态及其可诉性进行分析的必要。从语义上分析，措施是指“针对某种情况而采取的处理办法（用于较大的事情），如计划已经订出，措施应该跟上”。（注：现代汉语词典，商务印书馆1997年版，第186页。）依此认识， 行政措施当指行政主体针对某种情况而采取的行政处理办法。我国宪法和地方组织法正是沿此认识而使用行政措施的。我国行政法的早期理论沿袭传统语义习惯，在行政法意义上将行政措施特定化为一个学理概念，并将其理解为“行政机关在进行行政管理活动时，对于具体事件所作的单方处理”。（注：王珉灿主编：行政法概要，法律出版社1983年版，第112页。）这里，行政法理
10、论使用的行政措施， 已经同宪法和地方组织法规定（法定）的行政措施在含义和范围上有了分野，它剔除了“法定”行政措施中属于抽象行政行为的部分，保留了作为具体行政行为的部分。随着行政法理论研究的深入和立法实践的发展，行政措施逐渐被具体行政行为所取代。（注：行政诉讼法在立法上正式使用具体行政行为，这也是行政法理论研究成果在立法上的体现。）行政强制措施是在行政措施的基础上，用“强制”一词对行政措施的范围和属性加以限定。与行政措施相比，行政强制措施的范围缩小了，其属性也有了“强制”的限定，但就其所包含的内容而言，行政强制措施并不是仅指某个特定的行为方式，而是指具有强制属性的一类具体行政行为。因此，行政强制
11、措施仍然是一个概括性、包容性的概念，其中可以含有不同形态的具体的行政强制措施。有些学者在论及行政强制措施时明确指出，“行政强制措施包括行政（强制）预防措施、行政（强制）制止措施和行政（强制）执行措施”。（注：胡建淼：行政法学，法律出版社1998年版，第322页。 ）换言之，行政强制措施既可以适用于行政强制执行的场合，以实现已生效的具体行政行为；也可以适用于调查、取证或可能对相对人的人身、他人或公共利益造成危害的场合，以保证具体行政行为的作出。（注：参见叶必丰：行政法学，武汉大学出版社1996年版，第203204页。）场合的不同，目标追求的差异，都使行政强制措施呈现不同的形态，与相对人权益的关系
12、，法律对其规范和要求的侧重点，救济的渠道和途径也有许多差异。但不论有多么大的差异，都属于此种行政强制措施与彼种行政强制措施的差异，而不是行政强制措施与非行政强制措施的区别。那种把行政强制执行措施排除在行政强制措施之外，或者把行政强制措施等同于行政强制执行，以及把即时强制与行政强制措施对立起来的做法是欠妥当的。笔者认为，根据使用场合和所追求目标的不同，可以将行政强制措施划分为以下两种形态：一种是针对相对人不履行具体行政行为确定的义务而采取的行政强制措施，又可以称为行政强制执行措施或行政强制执行。这是行政强制（措施）的基本形态，（注：杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1998年版，第493页。
13、 ）也是国外行政强制立法比较发达的部分。（注：奥地利1925年制定行政强制执行法通则，德国莱茵州1957年制定行政强制执行法，日本1948年制定行政代执行法，我国台湾一直沿用1932年的行政执行法。）需要进一步说明的是，从字面含义上理解，行政强制执行与其说是一种行为，倒不如说是一个过程。在这个过程中，直接作用于相对人，并对相对人权益产生影响的是强制措施。这种强制措施，有主体、方式、程序、时限等要求。行政强制执行是对这一过程的综合概括，其中起决定作用、居于中心地位的仍然是行政强制执行措施。只不过这种行政强制的目的是义务的履行，或实现与义务履行相同的状态，一些强制的方式具有灵活性。（注：城仲模：行
14、政法之基础理论，三民书局1994年增订新版，第495页。）故理论界和实务界习惯干将其称为行政强制执行。 但由此将其排除在行政强制措施之外显然是不正确的。另一种是不以相对人不履行义务为前提，而是根据事态的紧迫需要，或者由于事件本身的性质，直接而突然地对相对人的人身、自由或财产施加强制的行政强制措施，通常又称为即时强制。（注：杨建顺：日本行政法通论，中国法制出版社1998年版，第493494页。）即时强制根据其目的的不同，又可以划分为行政强制预防措施、行政强制制止措施和行政强制保障或辅助措施。行政强制预防措施是指行政主体对可能危害行政管理秩序或他人合法权益的人或物，实施强制控制，以防止危害发生的行
15、政强制措施。如传染病防治法规定的对患有流行性传染病的人采取的强制隔离、强制治疗措施，治安管理处罚条例规定的对本人有危险或者对他人安全有威胁的醉酒状态中的醉酒人，强行约束到酒醒的措施等即属此类。行政强制预防措施适用于危害可能发生，不采取强制措施不足以防止危害发生的场合，其目的是防止这种危害发生。行政强制制止措施是指行政主体针对正在实施危害行政管理秩序或他人合法权益行为的相对人，为制止其危害行为而对其人身自由或财产采取的强制措施。如：交通管理法律、法规规定的对超速车辆的扣留，海关法规定的强制带离现场等措施即属此类。行政强制制止措施适用于危害正在发生而尚未结束的场合，不采取强制措施，危害会进一步扩大
16、。其目的是防止危害的扩大。行政强制保障或者辅助性措施，是为保障“以后的行政管理工作正常有效地进行”（注：方世荣主编：行政法与行政诉讼法，第252页。 ）或者辅助具体行政行为的作出而实施的强制措施。没有该强制措施的保障或辅助，行政管理工作就无法或很难有效进行。后续的具体行政行为也无法实施或很难有效实施，如行政执法中的查封、扣押、冻结、强制检查等（注：关保英：市场经济与行政学新视野论丛， 法律出版社1996年版，第128页。）措施即属此类。行政强制保障或者相辅性措施多适用于惩罚性具体行政行为作出之前，而相对人又有明显逃避惩罚迹象的场合。其目的是使后续的具体行政行为顺利实施并保障其内容落到实处。通过上述分析可以看出，因适用场合和目标的不同，行政强制措施可以有不同的形态，不同形态的行政强制措施有许多差别
