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1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering我国他物权制度的重新构造杨立新 中国人民大学法学院 教授他物权，是权利人依法对他人所有之物享有的限制性物权，它与自物权相对应，二者共同构成了民法中完整的物权体系。他物权制度萌芽于奴隶社会，形成于罗马法时期，至近代而趋于完备，它基本上适应了市场经济发展的需要，为当今社会中普遍流行的做法-利用他人财产组织生产经营，最大限度地发挥财产的社会经济效益-提供了法律规范。改革开放以来，我国在他物权制度建
2、设方面的缺位状况开始得到改变，但仍不理想。今天，借鉴古今中外的立法和司法实践经验，结合我国的具体情况，重新构造包括用益物权(地上权、地役权、永佃权等)和担保物权(抵押权、质权、留置权等)在内的中国式他物权体系，是社会主义市场经济发展的必然要求，也是我国社会主义法制建设的一个重要内容。作者杨立新，1952年生，副教授，最高人民检察院民事行政检察厅工作人员;尹艳，女，1969年生，中国人民大学法学院民法专业博士研究生。在市场经济日益发展的当今世界，各国立法都越来越重视民法中他物权制度的法律调整作用，并且积极加强他物权的立法建设，使之能够适应市场经济发展的客观要求。我国立法也已经摈弃了将物权归结为单
3、一所有权的传统做法，初步建立了他物权的体系。笔者认为，我国现行的他物权制度仍然存在着某些缺陷，因此有必要在认真研究的基础上对其进行重新构造。一按照近、现代民法观念，他物权是物权的有机组成部分，与自物权即所有权相对应，二者共同构成完整的物权体系。我国民法学界在他物权概念的界定方面没有原则分歧，但不同的学者所强调的重点各不相同。一种是强调他物权是对所有权人的财产所享有的物权，认为他物权是根据法律规定或当事人的约定，由他人对所有权人的财产所享有的占有、使用、收益和处分的权利(1)a;另一种是强调他物权相对于所有权所具有的派生性，认为他物权是指在他人之物上设定的，即由所有权所派生出来的物权(2)a;第
4、三种是强调他物权的限制性物权属性，认为此等权利，以所有权的一定权能为内容，为所有权上之负担，而限制所有权，故称为限制物权。又均系在所有人之物上所设定之权利，故又称他物权(3)a。为他物权下一个准确、科学的定义，并非易事。以上三种表述虽各有特点，但亦各有不尽如人意之处。我们认为，他物权是指权利人根据法律规定或者合同约定，对他人所有之物享有的以所有权的一定权能为内容，并与所有权相分离的限制性法定物权。这一定义概括了他物权的如下法律特征：1.他物权是在他人所有之物上设定的物权。这是他物权与自物权之间最本质的区别。他物权不能也毋需在自己所有之物上设定，离开他人所有之物，他物权便无法存在。2.他物权是派
5、生于所有权而又与所有权相分离的物权。他物权是所有权的派生之权，并非是完全独立的民事权利。它是根据对所有权所设定的债权而形成的，而且来源于所有权，故所有权可称为母权，他物权可称为子权(4)a。同时，他物权是在所有权权能与所有权发生分离的基础上产生的民事权利，即指非所有人在所有人的财产上享有占有、使用或收益权，以及在特殊情况下依法享有一定的处分权(5)a。因而，这种物权具有相对独立的性质。3.他物权是受限制的物权。在一般情况下，他物权只是以所有权的一定权能为内容，仍受所有权的支配，不能完全任意行使;即使是以所有权的占有、使用、收益和处分四项权能为内容的他物权，也必须受所有权的支配。4.他物权是依照
6、法律规定或合同约定而并非自由发生的物权。依照法律规定的他物权有留置权等，依照合同约定的他物权有抵押权、典权等，它们无疑都是法定物权。马克思主义法学认为，法律并非凭空产生，而是根源于物质的生活关系(1)b，它只是表明和记载经济关系的要求而已(2)b。他物权的历史演进过程证明了这一论断的正确性。在原始社会，原始人在以血缘关系为纽带的人群中生产和生活，每一个单个的人，只有作为这个共同体的一个肢体，作为这个共同体的成员，才能把自己看成所有者和占有者(3)b。这个时候当然不会有什么他物权的存在。后来，随着私有制的发展和原始社会为奴隶社会所取代，调整、规范奴隶主私有制经济的法律也随之出现，它确认了奴隶社会
7、的财产所有权和一些简单的、具体的他物权。在3700多年以前两河流域的古老成文法中，就有用水淹没他人田地应当赔偿损失这种类似于地役权的规定。汉穆拉比法典规定土地归王室占有和公社占有，耕地分给各家使用，使用者必须交纳赋税并负担劳役，允许各家世袭这种土地使用关系。这种土地使用关系，就是早期永佃权的萌芽(4)b。当然，在奴隶社会早期的简单经济关系中，不可能形成较为完备的他物权体系。他物权体系形成于罗马法时期。在罗马帝国的商品经济有了长足发展的背景下，罗马法成为以私有制为基础的法律的最完备形式(5)b，它差不多完满地表现了马克思称为商品生产的那个经济发展阶段的法律关系(6)b。事实正是如此。为了满足社会
8、经济关系发展的客观要求，罗马法创设了较为完备的他物权体系，使之与其他法律制度一道，构成了商品生产者社会的第一个世界性法律(7)b，以至后来的一切法律都不能对它做任何实质性的修改。罗马法认为，他物权是积极地创设在他人之物上的权利。它充实了物权的内容，同所有权一起，充分保护了罗马法时期的财产关系，并成为扩大所有权的一种救济制度(8)b，为后世所长期效仿。在罗马法中，最重要的他物权是役权，包括人役权和地役权，其他还有永佃权、地上权、用益权和使用权，这些都属于用益物权，体现的是非所有权人与所有权人之间的用益关系，是典型的财产所有权与其权能相分离的形式，这种分离形式适应了商品经济要求扩大所有权、扩展财产
9、使用价值的客观需求。罗马法中的质权、抵押权、留置权则属于担保物权，这些通过在他人所有之物上设置的权利保障了商品交换等动态财产关系的正常流转和债权的实现。他物权的完备时期始于法国民法典的诞生。为适应自由资本主义市场经济发展的需要，法国民法典把刚刚诞生的现代社会的经济生活译成司法法规的语言，使它成为典型的资产阶级社会的法典(1)c。法国民法典在第二卷财产及对于所有权的各种变更中，详细地规定了用益物权，包括用益权、使用权、居住权、役权和地役权，在第三卷取得财产的各种方法中规定了质权和抵押权，即担保物权。这两部分相辅相成，构成了法国法的完备的他物权体系。如果说法国民法典是典型的自由资本主义时期的民法典
10、，那么反映垄断资本主义市场经济的民法典则应推德国民法典。美国学者认为：在所有的民法典中，最系统，逻辑最为严谨的一部当数德国民法典。(2)c德国民法典沿袭了罗马法的优良传统，借鉴了法国民法典的编纂经验，采用了先进的立法技术，充分适应了资本主义垄断市场经济的需要。它创设了将用益物权和担保物权统一规定为他物权制度，并将其置于物权体系之中的新体例。德国民法典中的他物权包括了地上权、地役权、用益权、限制的人役权、抵押权和质权。现代他物权制度至此而臻完备。在市场经济日趋发达的当代社会，利用他人的财产组织生产经营活动，以最大限度地发挥财产的经济效益，已经成为普遍的做法。他物权作为所有权与其权能分离的基本形式
11、，也得到了新的发展。以日本民法为例，在它于1898年颁行时便有着较为完备的他物权规定，随着市场经济和科学技术的不断发展，这些规定又不断地得到修订和补充。例如，为适应对土地的利用从地表向地下和空中发展的需要，该法于1966年依第93号法律追加第269条之二，规定：地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利的情形，在得到该权利者或有以该权利为标的的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。这就使地上权具有了崭新的内容。简要地
12、回顾他物权的历史演进过程，我们可以得出一些较为清晰的认识。随着社会生产方式的发展变化，所有权与其权能相分离是历史发展的必然趋势，建立完善的他物权制度是社会经济高度发展的客观要求。在原始社会，财产实行共同占有、使用、收益、处分，所有权与其权能不可能明显地分开。随着奴隶社会生产关系的建立，私有制成为社会的基本经济形态，这就提供了所有权与其权能相分离的客观条件。在封建社会，封建的租佃关系为所有权与其权能的分离提供了更进一步的条件。在资本主义社会，自然经济彻底瓦解，社会化的大生产极大地扩大了社会分工和协作范围，生产经营方式发生了深刻的变化，从而使所有权与其权能相分离成为一种普遍现象，他物权制度也相应地
13、越来越发达。关于这一点，仅从反映土地的所有权与其使用、收益权相分离的法律制度-永佃权的发生、发展就可以看得很清楚。3000多年以前两河流域的份地制度中已经出现了永佃权的萌芽，后来的封建租佃关系逐渐使永佃权发育完备。而在资本主义农业中，土地所有权与其权能的分离又有了进一步的发展，形成了永佃权的高级形式。现代市场经济的发展使得利用他人财产来组织生产经营活动、创造经济和社会效益的做法成为普遍的行为方式，物权法也随之从以重视和保护财产的所有关系为中心逐步转向了以重视和保护财产的利用为中心。他物权制度的最终目的，是使财产能够最大限度地发挥作用，创造更好的社会经济效益，这也是生产方式不断发展的必然结果。他
14、物权制度的建立和完善不但固定了所有权与其权能相分离的社会关系，而且确认了这种分离的基本形式和不同种类。一般财产的所有权与使用权相分离，构成用益权;耕地的土地所有权与使用、收益权相分离，构成永佃权;建筑用地的所有权与使用权相分离，构成地上权;等等。各种不同的情况都需要由他物权制度作出明确的认定。此外，他物权制度还规定了财产的所有者和使用利用人之间的权利义务关系，并调整该种社会关系协调发展。从他物权自身体系的发展状况上看，可以说已经趋于完备。他物权制度自萌芽至今历时3000多年，与所有权相辅相成，已成为现代物权法中不可或缺的两大支柱之一。他物权自身分为用益物权和担保物权两个部分，前者由地上权、地役
15、权、用益权、永佃权构成，后者由质权、抵押权、留置权构成，这已经被各国立法所确认。现代科技的发展要求丰富他物权的具体内容，却没有突破他物权的自身体系，日本民事立法的实践证明了这一点。由此可见，现代立法中的他物权制度对于市场经济的发展有着高度的适应性。依据本国的实际情况，建立与各国立法协调一致的他物权制度，对于发展中国家来说是十分必要的。二中国他物权的发展历史，可以分为古代法和现代法两个时期。古代法时期即古代中华法系的他物权发展、形成时期。据考证，地上权制度在西周已经出现，质权也产生在秦以前。北齐时出现了独具特色的典权，宋代产生了永佃权。抵押权起于何时，较难确定，但元朝已有成例。至于地役权、地基权在古代文献中亦有记载，但不多，当是视为不急之处所致(1)d。他物权发展的现代法时期，即借鉴国外他物权制度，融合中西以建立现代他物权的时期。这个时期的开始以清末修律为标志，自此，我国法制实现了告别中华法系，迈入现代法时期的转折。清廷草拟大清民律草案，参照德、日立法例，创设了西化的他物权条文。至民国，政府正式通过民法，既参照西方立法，又吸收了我国古代法律中的某些内容，制定了相对完备的他物权制度。新中国成立以后，否定了原国民党政府的立法，并且一度把前苏联法作为社会主义法律的典范，因而在长达40年的时间里，不承认物权(包括他物权)的概念，只提财产的国家所有权和集体所有权。改革开放以后
