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1、2013年03月12日迁徙自由应成为公民的基本权利王进文2013年3月5日，即将卸任的中国国家总理温家宝在其任期内最后一次作政府工作报告时提出，加快推进户籍制度、社会管理体制和相关制度改革，有序推进农业转移人口市民化，逐步实现城镇基本公共服务覆盖常住人口，为人们自由迁徙、安居乐业创造公平的制度环境。随即，“自由迁徙”这一词语引起热烈讨论。因为在有记录以来的历届政府工作报告中，“自由迁徙”还是第一次出现。很多人都认为自由迁徙已经是中国大规模城镇化过程中的现实，只是农民工实现了自由迁徙之后，并没有享受到公平的待遇。但如果从法律权利角度讲，此处的“自由迁徙”仍只是被视作一种政府可操控的行政行为，而非
2、不可剥夺的公民基本权利。“政府”是主语，“推进”是谓语，“自由迁徙”只是宾语。换言之，当下的“自由迁徙”只是作为一种现实行为存在，而非作为一种“迁徙自由权”的权利存在。对于中国问题的分析离不开具体的中国语境。“自由迁徙”在城镇化运动中必然意味着农村人口向城市流动，小城市人口向大城市流动，这一流动方向与中国特有的户籍制度相冲突。事实上，如果有人从反方向迁徙的话，是非常容易的。“迁徙自由权”更大程度上是一项资格。从法理上讲，迁徙自由之基本内涵是指公民在本国境内享有选择是否离开原居住地、移居异地并与移居地居民享受同等待遇的自由。迁徙自由权内含人身自由的属性，具有社会经济权利的性质；更重要的是，作为公
3、民，迁徙自由与公民政治权利的享有和行使有着密切的联系，它构成了现代文明社会公民所应享有的一项基本人权。中国现行宪法中并没有迁徙自由权的规定。但对于这一权利，立法上并非一直持否定态度。1912年中华民国临时约法中曾规定：“人民有居住迁徙之自由。”这说明民国时期的基本法律都承认公民有迁徙自由。中共建政后，1949年的共同纲领和1954年宪法也都承认和保障公民的迁徙自由。但在上世纪50年代，基于通过工农业之间的“剪刀差”而进行工业化积累的需要，政府制定了严格的户籍制度，将农民限制在土地上，防止其因收入差距的诱惑进城而造成抛荒。1958年1月9日全国人大常委会通过了户口登记条例。公民除就业、升学、工作
4、调动等可以迁居以外，一般没有选择居住地的权利。尤其是对农村迁往城市、中小城市迁往大城市的控制更为严格。从此，城乡二元等级制社会结构开始形成。1975年宪法彻底取消了这一权利。之后的历次制宪及宪法修正案对此均持默认态度。现行的1982年宪法没有迁徙自由条款的规定，当时的立法理由是在城乡二元划分的格局下无法做到自由迁徙，如果写入宪法，便会影响宪法的权威。显然，这一理由是站不住脚的，自由迁徙权利的阙失是与宪法所规定的公民自由权利和平等权利相悖的，没有权利的价值认同，这导致近些年在中国城镇化进程中针对农民工等进城所设计出来的制度之公平与正义难免要大打折扣。有识者均认识到目前基于城乡二元划分的户籍制度是
5、实现迁徙自由权的最大障碍。如果我们不从迁徙自由的基本权利属性出发进行制度设计的话，只是采取单纯的功利性的权宜之计，则“法愈繁而弊愈多”，适得其反。就在温家宝作政府工作报告的前一天，北京市人力社保局下发通知，市属博士后子女可就近上学和上幼儿园，也可在京参加高考。就“自由迁徙”而言，这虽在局面表明户籍有所松动，但这距离保障大部分外地人尤其是农民工的权益还很遥远。我们遗憾地看到，当局并未从权利价值角度看待迁徙自由问题，而是一秉管控化的治理模式，将“自由迁徙”视为政府授权性的权宜之策，主旨仅在于推进城镇化进程以确保经济的可持续发展，而没有将其视为必须予以保障的公民基本权利。笔者试图从迁徙自由的法律属性
6、出发，澄清有关误解，讨论落实这一基本权利的现实可行性。首先，迁徙自由意味着对自由平等的政治身份即公民权的肯认。在政治哲学上，人基于公民身份而享有的人身自由与平等权利是不允许被剥夺的。对于迁徙自由的限制与妨碍是人为制造的不平等，是对公民权的剥夺。公民权是给予共同体成员的一种地位，拥有这种地位的人所享有的权利和义务应是平等的。但户籍制度将本应具有平等公民权利的人划分成了准种姓制度状态的阶层，这是对“人民”概念的撕裂，对公民身份与国家认同的否定。其次，迁徙自由意味着公民可以自由选择自己的生存环境。它构成公民生存权的一部分，是每个公民与生俱来，不可剥夺的。在中国的大饥荒时期，农民承受更大的剪刀差负担以
7、支援工业化的结果，带来了普遍的饥饿。严格的城乡管控，使得农民无法自由迁徙寻找出路，甚至无法乞讨，只能坐以待毙。一个国家如果不能从保障生存权的维度去进行制度设计的话，则其政权的道义性与国家德性便无法维系了。再次，自由迁徙意味着良善治理的可能。自由迁徙是连接公民社会经济权利与政治权利的纽带，它使公民能够在城乡之间、地区之间自由流动。这有利于经济实现资源的合理配置，促进地区的同步发展，弥合城乡对立，有利于实现公民权利与政治权利的平等。唯有如此，才能在公民社会意义上实现国家的良善治理。在当下的“城镇化”语境中，自由迁徙不仅促进产业结构的转变，更是“市民化”“公民化”的助推器。迁徙自由并不是城镇化的下位
8、概念或附属条件，而是公民的基本权利，应成为由宪法直接予以确认并保障的权利。否则，相应的制度设计只能适得其反，制造新的不公平。有鉴于此，笔者认为，首先，加快立法进程，确立宪法权利。中国政府已于1998年签署了公民权利和政治权利国际公约，该公约将迁徙自由权作为基本人权予以确认和保障。基本人权属于不可保留条款，应当以推进公民权利和政治权利国际公约的通过为契机，将“迁徙自由权”纳入宪法修正案，为迁徙自由提供宪法依据；其次，可以考虑并尝试以司法审查的方式推动公民平权，通过审查有悖于宪法平等原则的立法案，确立迁徙自由原则；再者，将户籍“祛魅”，户籍制度原本就是人为制造的不平等，将其做淡化处理，乃是最可行的方案。改户口迁徙审批制为登记制，将迁徙权纳入到公民意思自治的范围。迁徙自由应成为法律权利，而且应成为由宪法保障的公民的基本权利，才能避免功利化的短期性的制度设计，获得坚实的制度性保障。路透社最近的报道称，新一届领导层正考虑启用一种全国统一的居留许可系统代替现有的户口制度。而这一关键性的改革会加速中国城镇化的步伐，并促进消费主导型经济的发展。这或许是一个值得期待的好消息。 The New York Times Company 4
