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1、司法在法律、民俗与农村之间一、法律与民俗关系的再认识在中国，由于“国家权力借助于组织化逐步渗透到基层”，中国乡土的习惯、习俗被灌入了理性主义的实在法因素。这种乡土的习惯、习俗传统因能适应先前的环境仍被保留着，此种保留乃为国家政治服务，以方便国家权力于维持社会秩序之用，亦为“把民众对法庭的恐惧或单纯功利主义的利用这种传统心理，转变为自主参与的法律观念”。当习惯、习俗被纳入审判体系并制度化，这些传统的东西当然地成为了“国家法律”，并为国家强制力所保障实施，同时被制度化之习惯、习俗所带有了强烈的国家意志。王学辉教授曾指出“虽然现代社会中的法治已经和国家权力不可分割，但从根本上讲法治所要回应的是社会的
2、需求，而不仅仅是国家的需求”，笔者同意这种看法，而且认为该种制度进程“是在传统社会接替，市民权利关系意识或权利观念的一种政治策略，并且政府的这种意图得以奏效”。但要注意的是，近代法律社会化的实践需要社会变动时期的法律发展的线索，以社会学之观念即为法律成为“国家法律”，政治所产生的作用不是必然，它只是一种可能性，一种影响社会法律发展的方向和总的趋势的可能性。当构成社会行为之个人行为乃行为者对目的之理性设计于对实现目的手段进行理性选择之结果，该种行为在行为人理性的指导下更能引发法律自觉的发展，此种发展为政治所无法左右。习惯、习俗在上升为法律制度时，被选择使用，然而习惯、习俗作为社会行为，其必然以一
3、种社会行为共有的、特有的规律发展着，而任何一项单一的因素仅为影响该社会行为发展之可能性之一。我们无法穷尽每一项因素，而只能对相似因素进行概括，而此种抽象行为本身又不能穷尽每一种因素之特殊性，因此我们只能总结它发展时影响它的力量，以探知此种真理性规律，而不断的接近它。习惯、习俗的大量存在，以及其作为一种实存的社会规范或秩序，在社会调整系统(法律秩序)中的重要作用是我们不能忽视的。大量的学者的视野已不再停留在单纯的规则体系与制度的移植和建构上，而是开始回归或兼顾到了法的社会基础和现实环境，“注重本土法文化的研究，不仅仅关注国家这一层面、关注单纯的国家行为(当今立法行为越来越成为单纯的国家行为，大量
4、的立法工作是不加思考地抄袭了西方法学思想、法律体系和法典体例，而不考虑本国民众对有些立法接受的文化基础)，而是将国家与乡土社会作为自己关注的双重对象，且更加关注乡土社会的秩序、公正与权威，关注民俗与法律的互动与互补。”，这是真正的研究的法律原则和精神的方法。研究习惯、习俗的运作模式和规则，从而使这种感受与经验形成方法论，避免法律家立法和普遍抄袭的现象，把到民众的认识和需要形成法律，才是最重要的，“法来源于社会生活，法的创造者应该是人民而不是法律家。”二、法律与民俗的效用分析中国自改革开放以来追求的是“政治国家”与“市民社会”两分的社会的结构，而在这一过程中，“市民社会”又被现实的分割成为 “城
5、市社会”(一定意义上的“市民社会”)和“乡土社会”，强大的“政治国家”、微弱的“市民社会”以及底蕴深厚的乡土社会之间形成中国社会“三元结构”的独特景观。而要达到“政治国家”与“市民社会”两分的社会的结构，只有中国的城市化发展达到相当程度以后，“城市社会”和“乡土社会”才能被“市民社会”所统一。而目前由于政府追赶型现代化的影响和对发展的一些过于主观的认识，把城市化的发展赋予了一种国家盛衰之类的意识形态含义和道义价值，从这个意义上，我们不难发现中国提倡“城乡一体化”的社会学和政治学内涵(在此笔者不便展开说明)。然而要实现“城市社会”和“乡土社会”的统一，是一个长期的过程。从法律层次而言，在“城市社
6、会”和“乡土社会”这一矛盾体中，国法与民俗的并存，成为了乡土社会生活空间中解决矛盾的二元结构。民俗有两个基本的特征：1、在特定民间社会具有普遍的规范性;2、可以作为人们定纷止争的基本规范根据。我国乡土社会的民俗大体上有四种：习惯法、家族法、乡规民约和官方在乡民社会的非正式经验。由于国家力量的有限，不得不放弃在部分公共管理，而将其交付于一定范围的人，由其形成自治管理的模式。在二十世纪末期的中国，由于国家将大量的资源投入到了城市的建设和发展中，其对乡土社会管理的相对放松，乡村社会事务除了在计划生育等和国家管理相关的事务多少有些强制“组织性”之外，更多的情况下则是处于一盘散沙状态。那么在填补因国家力
7、量的有限退出而形成的管理真空的地方，自治成为了必要的选择，而自治的依据除了形成自治的条件规定，在自治的管理运作上民俗起了巨大的作用。那么民俗在作为人们定纷止争的基本规范时，与法律规范的冲突体现尤甚。中国目前对乡村社会具有重要作用的国家法律主要是根据国际标准和全球化的要求而制定的。有学者认为国家法律对乡土社会的影响是相当有限的，笔者同意这种说法，并认为国家法律在乡土社会的运行不仅是有限的，而且是有种种困难的。从二十世纪末到二十一世纪初，我国的法律在乡土社会并非“无为”。除了前文提到的在当下中国的政治体制下，国家通过各种方式(包括通过法律)作用于乡土社会的事实效力绝对高于本土性的民俗外，国家法律在
8、解决纠纷时，正在逐步掩盖民俗定纷止争的天然光芒。首先，民俗是一种社会规范，是人在这种生活秩序观念下进行活动，而导致依人的社会行为产生的社会生活得以有序进行的社会规范。在民俗里，“人在没有任何物理或心理的强制力，亦或是说处于无任何外界表示同意与否的直接反映的情况下而作出行为”。按照费孝通先生的说法，人们并不知道为什么要服从，但是自己却在服从中得到了实在的好处，即使该种行为缺乏理性的因素，然而客观上却是可能合理。因为虽行为者被过去形成的习惯所支配而缺乏行为目的和手段的思考，而习惯本身是“一种调解社会行为规律性的实际存在的机会”。对于法律而言，习俗本身无任何强制力的因素，仅仅是行为者自愿的遵从。但当
9、国家通过意识形态的渗透，法律灌入了乡土。法律本身的功利性使农民对自身的利益更加在意，本可以靠民俗解决的问题，在不能满足自己的要求时，乡土中的人们把纠纷的解决归诸法律这一本身具有的国家强制性的工具，相对民俗而言，这是即可以得到是非判断又可以使利益得到保障的工具。而乡土中的人并不懂得法律是什么，法律对于他们来说充满了不可知性，这无非又是一个“圣旨”，使他们胆怯和不得不服从，即使是他们对法律“狡滑”的利用，也停留在依靠他人帮助的程度。其次，随着乡土中的人向城市的流动，民俗和法律对他们形成的冲突更是突出。民俗调整固定范围内的人，这群人的空间被打上了熟人的标志，在乡土中成长的人，除了对国家“组织性”规范
10、的了解，他们接触的更多是本地的民俗，而法律调整的陌生的世界，在他们迈进城市的一刻就开始对他们发生作用。成长的环境和生活的环境的格格不入，对民俗的悉知和对法律的空白，他们“入乡随俗”的概念不得不为了生活而转变为“入城随法”，民俗赖以存在的受众基础开始动摇，其曾经的受众开始抛弃民俗，法律的规则开始被现实生活植入大脑。但是当下中国大多数乡村地区和乡民们仍然生活在相对封闭的固有乡村体系中，走出土地的乡土人还毕竟不多。因此，法律对民俗的影响也就只能用有限这样的词汇来评说。由于世世代代生活在乡民社会的人们更需要的是和自身现实生活相合辙的行为规范和实践逻辑，这与国家为了将意识形态渗透入乡土社会充满了抵触。在
11、目前中国的社会转型时期，民俗正处于历史变革的十字路口，它既在顽强地坚守着自己的固有领地，并期望有所作为，但又不得不法律的侵入而改变。三、人民法庭工作与涉农执行的现状(一)“司法行政化”：派出法庭在“国法”与“家法”中所采取的不同的扮相。按照现代政治组织结构的划分，政府是行政机关，而法院是司法机关，这两者是相互独立的。中国乡土社会是国家权力的边缘地带，通过设立基层人民法院并在乡镇一级设立派出法庭，是将国家权力通过司法延伸到乡土社会进而维护国家统一秩序的一种重要努力。从积极意义上说，基层法院及其在乡镇的派出法庭便成为中国司法权力的神经末梢。而在传统上，中国司法具有行政的功能，是国家权力控制民间社会
12、的一种手段，只要整个农村社会的伦理本位与习俗调控的基本构造不发生根本性的改变，司法的这种性质也就得以延续。社会秩序的稳定便成为传统司法所要促成的首要目标，使法律成为行政性的。这也使派出法庭的法官在适用法律的同时不得不在“国法”和“家法”之间采取不同的扮相。在乡土社会中，大量的老百姓还把法院和政府混为一谈，派出法庭在百姓心中的地位也就如同政府的一个职能部门一样，我们不能一味对这种认识进行调整：百姓的目的很简单解决纠纷，在这个意义上他找法院还是政府都一样。而实质上，派出法庭的工作中仍体现着大量的传统司法行政性的一面。(二)角色多元化：人民法庭法官承担的职责与工作冲突。设置人民法庭的目的之一就是“便
13、民”，而在这个过程当中，人民法庭法官的职责和实际的工作却发生着冲突，农村司法资源的匮乏使一个法官往往在审判活动中承担起了相当多的除审判这个角色的工作。要讨论这个冲突的问题，那就要切切实实的展开一次乡间的案件的受理，从而感受乡间人民法庭工作的特色。农村中的当事人大多数是耕地的农民和农民工，其到法庭打官司几乎是在对法律认识的空白的前提下的。他们往往只知道，有了自己解决不了的纠纷就要依靠法律，就要到法院打官司，而依靠什么法律，打官司要经过哪些程序，他们就在所不问了。而由于农村穷，大量农民请不起律师，而且律师也不愿意来农村为农民打个“小官司”，好处捞不到，好要花上油费、车费和时间，因此农民到了法庭，法
14、官就成了他们咨询的对象，从费用到证据，从程序到实体，最后直接问能不能胜诉，而且仿佛法官就应该为他们回答这些。而回答了，往往不能解决问题。打个比方，遇到通情达理的，便会知道法官不能把自己的意见告诉自己，也不能告诉自己该怎么做，而遇到上了年纪的老人家或撒野的，法官不说，他们就不走，哭啊，闹啊，还睡在法庭门口，哄也不是，送回去也不是，送吃的也不是，别人见了说法庭不好。叫他们去找律师或法律服务所的同志咨询，他们又认为要花钱，不去，法官也没有办法，长此以往，逢人遇到个法律问题，想打官司，就到法庭来哭一场、闹一出(笔者很难相信在法庭工作的法官能不碰到个闹的，什么事都能把当事人说服了的)，上级又要求做“人民
15、满意法官”，法官怎么办?法庭不是律师事务所，也不是社会福利机构，也不是法律服务所，如果法官就案件发表了自己的意见，那承办法官岂不就是“先定后审”了?也许有人会问，农村就不普法吗。农村是有普法的同志，农村的普法者多数是拿着传单进行宣传的人，很少有学法律的学生愿意留在农村。作法制宣传时，他们也许还可以就法制宣传传单上的内容说上一些，但一旦涉及的具体的个案，他们的言语几乎全是大政策，这就与法律无关了。立了案，记明了地址和联系方式，这还不算完，大的工夫还在后面。当事人有电话或许还好，可以电话通知到法庭取法律文书，如果遇到了通情理的，当事人自己来法庭，如果遇到不来的，还得自己跑一趟。而农村中往往是几十户
16、人住一个村，而这个村就一部电话，打电话去找人，接电话的不是说喊不来，就是说外出打工了。一般法庭管辖的地域是比较广的，就笔者工作过的蒙阳人民法庭就要负责4个建制镇，涉及人口达16余万，而且所涉及的地域的交通一般也不大方便，上山下乡，安排专人负责送达忙不过来，法官也得趁着不开庭的日子去送达、调查、访问，而大多数的路是靠走的，车是过不了的。长此以往，法官便推出了直接到田间地头、山涧林中去立案，既方便当事人，又不用绕那么多弯，还可以为法庭节约电话费，但是送达工作往往不是一次两次就可以完成的，大量的时间耗在了路上。以上就是我们常说的“磨破嘴”和“跑断腿”的一些体现。(三)探询边缘的调解和涉农案件的执行难。我国宪法第一百二十六条规定，“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”可以推知，法院的功能是审判，审判即是对案件进行审理和裁判的活动。但是我们在实践中对审判进行了扩大解
