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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题我国合同法中的缔约上过失问题研究韩世远 清华大学法学院 教授，博士生导师关键词: 缔约上过失/恶意磋商/先合同义/损害赔偿内容提要: 缔约上过失与合同成立或效力的类型没有必然的对应关系，纵在合同有效成立场合，仍可存在缔约上过失。“恶意磋商”包括恶意开始磋商、恶意继续磋商和恶意终止磋商三种类型。缔约上过失赔偿责任通常为过错责任，个别场合也可以是无过错责任。作为缔约上过失的法律效果，除赔偿责任外，个别场合也可体现为其他的法律效果，比如合同解除、减少价款、拒绝履行等。一、引言缔约上过失(culpa in contrahendo
2、)，作为德国法学家耶林(Rudolf von Jhering)140余年前的法学上之伟大发现，无疑在世界范围内产生了巨大的影响。就中国大陆而言，缔约上过失先是作为法学继受的产物被引进， 11981年中华人民共和国经济合同法(第16条第1款)及1986年中华人民共和国民法通则(第61条第1款，以下简称民法通则)部分地吸纳了这一思想，至1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法(以下简称合同法)，则专门作出一般规定(第42条、第43条)，至此，缔约上过失责任作为学说继受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，值得特别注意的是，台湾地区“民法”债编于1999年4月21日通过修正，增订第245条之1
3、“缔约过失责任”;2002年1月1日德国债务法现代化法施行，于第311条第2款及第3款，将以德国判例法为主发展的缔约上过失责任规则明文规定为一般规则。这些新的立法动向，彰显出耶林法学上之伟大发现在现代社会中的生命力和重要性。就中国大陆而言，在立法完成之后，如果使立法规定彻底扎根，茁壮成长，这自然需要理论与实务两方面的密切配合。就我国学理而言，虽然可称得上已经建立了初步的缔约上过失理论体系，仍有一些理论问题，需要探讨、厘定和澄清，诸如缔约上过失之赔偿责任的归责事由、缔约上过失的类型或适用范围、缔约上过失的法律效果等，均属民法学上的重要课题。以下笔者不揣浅薄，拟结合中国的立法及实务，参酌外国学理及
4、判例，发表若干意见，就教于方家。二、缔约上过失的类型因缔约上过失，使他人遭受损害，形态繁杂，为期明了，应依特定的标准，组成类型，并进而构成体系。民法通则已在合同无效、被撤销的情况下承认了缔约上过失责任，此后许多学者认为应将缔约上过失责任的适用范围扩及于合同不成立。 2对于德国和日本判例学说上主张的缔约上过失责任也适用于有效成立的合同领域，我国学说通常不予接受，理由在于，民法通则规定因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同无效，因行为人对合同内容有重大误解而成立的合同和显失公平的合同可以变更或撤销，有的法规中含有瑕疵担保责任，所以，对于具有专门知识的卖方与无经验的买方订立的合同可以区分实际情况，分别用
5、无效、变更或撤销、瑕疵担保等制度加以解决，尚看不出采取缔约上过失责任制度将合同解除的必要。缔约上过失责任不适用于有效成立的合同领域。 3这种见解在当时是有其道理的。时至今日，中国合同法的立法及司法运用情形已经有了相当的变化，学理研究也在不断深入，对于上述学说见解，实有必要反思。本文认为，依所缔结的合同是否有效成立，将缔约上过失分为以下三种类型：(1)合同未成立型;(2)合同无效型;(3)合同有效型。以下分别说明。(一)合同未成立型该类型包括未将通常的缔约过程(要约承诺)进行完毕，也可以包括虽然进行完毕但合同因其他要件的欠缺而不成立。合同法第42条第1项规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“恶
6、意磋商”(negotiating in bad faith)是这一类型中最主要的。合同法的这一规则显然参考了国际商事合同通则(以下简称PICC)和欧洲合同法原则(以下简称PECL)的规定。所谓“恶意”，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。 4其实，所谓“假借订立合同”，即没有达成合同之真意之谓。在原来的合同法草案中，对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目的”， 5合同法未再作此要求。由此，也可以理解为，此处的“恶意”并非以损害他人为目的的故意。但与PECL相比较，合同法规定的“恶意磋商”只规定了恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商。另外，恶意进行磋商在解释上宜认为
7、包括恶意开始磋商和恶意继续磋商两种情形。1.恶意开始磋商(Entering into Negotiations Contrary to Good Faith)如果一方当事人从开始磋商时便没有真正想达成一份合同，便属于恶意开始磋商，对于对方因此而枉费的费用，应当负赔偿责任。比如甲想做与乙一样的生意，便与乙开始磋商，称自己想做乙的销售人员，乙支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干;当甲知道了乙的销售和生产方法方面的信息后，便终止了与乙的磋商，开始自己做该类生意。则甲应当赔偿乙为其支付的差旅费和培训费。 6再比如，甲了解到乙有意转让餐馆，尽管甲根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止乙
8、将餐馆卖给竞争对手丙，却与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆时，甲中断了谈判，乙后来只好以比丙的出价更低的价格将餐馆转让。对此，甲应向乙偿付这两种价格的差价。 72.恶意继续磋商(Continuing Negotiations Contrary to Good Faith)如果一方当事人并非自始恶意磋商，而是随着磋商的进展，后来决意不与对方达成合同，但仍继续与对方进行磋商，则属于恶意继续磋商。比如在前例中，如果事实是甲开始时的确想做乙的销售人员，而作为乙的竞争对手做同种生意的决定则是在甲乘车到乙处之后但在短期培训之前作出的，但为了掌握乙的生产及销售信息，仍继续与乙磋商并参加培训。则甲应当
9、对自其决意不达成合同后但继续磋商而使乙支出的费用负责。 8换言之，甲可以不赔偿差旅费，但要赔偿培训费。3.恶意终止磋商(Breaking off Negotiations Contrary to Good Faith)虽非恶意进行磋商，但如果恶意终止磋商，也可以因此发生责任。比如乙向甲表示可以为甲的产品编写软件程序，在磋商过程中，乙为了向甲提供草稿、演算结果和其他书面文本而支出了相当的费用;在按照预期快要达成合同的时候，甲邀请了可以利用乙提供的资料的丙，前来参加软件程序编写的竞标，丙的报价比乙的低，甲便终止了与乙的磋商，转而与丙签订了合同。则甲要对乙为了准备上述文本资料而支出的费用负责。 9再
10、比如甲向乙保证，如果乙努力取得经验并准备投资150000美元，则向乙授予专营许可。此后的两年间，乙为订立该合同做了大量准备工作，且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了这种要求，同时乙有权要求甲补偿其为准备订立合同所发生的费用。 10(二)合同无效型此所谓合同无效型，既包括合同自始无效的情形，也包括合同被撤销或者合同因不被追认而归于无效的情形。合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任(合同法第58条后段;民法通则第61条第1款后段)。1.合同无效的情形合同因标的自始客观不能，
11、合同是否无效，合同法虽然没有明文规定，但通说解释以合同为无效。当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信其合同为有效致受损害之对方当事人，负赔偿责任。比如在房屋买卖合同场合，如果房屋在合同缔结的前夜烧毁，合同属自始客观不能而无效，如果出卖人就此具有归责事由，则应当就信赖买卖合同会有效缔结的买主所遭受的向银行贷款的利息等的损害，负赔偿责任。如果解释上不以自始客观不能为合同无效的原因，可以发生违约责任。 11又由于上述过失系发生在缔约阶段，解释上仍有发生缔约上过失的余地，故可以发生责任竞合。除此之外，合同无效还有诸多原因，具体地是否发生缔结过失责任，应当视具体的无效原因情形判断。效力未
12、定的合同，在不被追认而变为无效的场合，是否发生缔结上过失责任，也应当依具体情形判断。2.合同被撤销的情形在因重大误解而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人如果有过错(故意或者过失)，则应当赔偿由此而使对方遭受的损失。 12此项规定的性质系属担保责任，不以表意人的过失为责任要件，因此是否可认为属于缔约上过失责任之类型，虽有疑问，但据其发展史观之，基本上仍建立在缔约上过失思想之上，但加重了表意人的责任，不以过失为责任要件。在因显失公平而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人，即因签订合同而受损害的一方当事人，如果有过错，应当赔偿因撤销合同而使对方遭受的损失。在因欺诈、胁迫或者乘人之危而撤销合同场
13、合，受欺诈人、受胁迫人或者受损害人可以主张撤销合同;如果他们因签订合同而受到损害，比如为缔约而支出了费用，或者丧失了其他缔约机会，可以要求具有过错的欺诈人、胁迫人或者乘人之危人进行赔偿。(三)合同有效型对于合同有效型缔约上过失责任，我国学理多不予承认。其实，在现代社会生活中，最初罗马法上典型的于自始客观不能合同无效的情形(后来被作为缔约上过失的典型例)，是非常少见的;而大量存在的，则是合同有效型的缔约上过失问题;特别是与消费者保护相关联，这一类型的缔约上过失责任，在国外的判例和学说上得到了多姿多彩的展开。在罗马法上，只是在自始客观不能的买卖合同场合(比如不融通物买卖及不存在物的买卖)，承认依买
14、卖合同上的诉权请求信赖利益或消极合同利益的损害赔偿。及至耶林1861年提出缔约上过失，则对罗马法上的个例予以扩张，将“合同无效消极合同利益赔偿”之图式予以一般化，在德国普通法上居于通说地位，并影响至德国民法典的若干规定(尽管没有一般规定)。 13而关于合同有效场合的缔约上过失问题，在学说上是由德国学者莱昂哈德(F Leonhard)于1896年最早提出，由于当时德国民法草案已经起草完毕，因而这一见解并未对德国民法典发生影响。德国民法典生效后的十年间，德国民法学通说将消极合同利益赔偿限定于法定的案型。不过，在1910年，莱昂哈德再度主张合同有效场合的缔约上过失，1912年4月26日被德国法院判决
15、采纳，此后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为通说见解。 14合同法第42条第2项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。1.违反情报提供义务的情形在我国法上，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(合同法第42条第2项)，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。两类行为中，前者属于不作为，后者则属于积极的作为，但均属违反情报提供义务的行为。应当注意的是，违反情报提供义务的情形，虽发生在合同缔结阶段，却是可以与合同不成立、无效、可撤销及有效诸类型相伴而存在的。诸此类型，尤以合同有效型具有典型性，故在有效合同型中说明。2.可撤销合同被变更的情形对于因重大误解订立的合同、订立合同时显失公平的合同、以欺诈手段订立的合同、以胁迫手段订立的合同及乘人之危的合同，作为补救手段，合同法第54条赋予了受损害一方请求法院或者仲裁机构变更合同的权利。而合同法第58条相应地只是规定了合同无效或者被撤销的法律后果，其中包括缔约上过失的赔偿责任，却没有规定变更合同后能否发生相似的赔偿责任。这一规定与民法通则第61条第1款保持了一致。对于民法通则第61条第1款的规定，早有学者指出过这一问题。 15时至今日，这一问题又遗传给了合同法。其中，对于以欺诈手段订立的合同，当然可以根据合同法第42条第2项，请求损害赔偿;对于其他
