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1、举证时限制度的困境与出路(上)李浩【摘要】以失权为核心的举证时限制度正面临着困境。本文对证据失权的正义性提出了质疑。文章认为，证据失权本质上不同于答辩、管辖权异议、上诉等失权，因此不能用上述失权的必要性和合理性来说明证据失权的正当性。证据失权与实体公正存在不可调和的矛盾，失权会造成实体公正失落。我国目前的失权制度甚至也不符合程序公正的要求。美、德等西方国家其实并未真正实行严格的证据失权。改造目前的举证时限制度，用费用制裁替代证据失权，是走出困境的方法。一、 引言为了弥补我国民事诉讼法对证据规定得过于原则、简单的缺失，为了满足诉讼实务中规范当事人和法官运用证据的行为的需要，为了在全国范围内建立统
2、一的民事诉讼证据规则，最高人民法院于2001年12月颁布了关于民事诉讼证据的若干规定(以下称证据规定)，并于2002年4月1日开始实施。从总体上看，证据规定取得了积极的效果，并为我国将来的民事证据立法提供了实证方面的经验，但另一方面，证据规定在实施过程中也暴露出了一些问题。证据规定是自民事诉讼法实施以来首次颁布的关于民事证据的系统的司法解释，涉及到民事证据制度多方面的内容，包括举证责任的分配与倒置、自认、证明标准、举证时限、非法证据的排除、人民法院依职权调查搜集证据的范围、审查判断证据的规则等。其中，真正成为热点问题的是举证时限制度。这是因为它最具有制度创新意义、最具有颠覆性、争议最大、实施中
3、遇到的阻力最大。所谓最具有制度创新意义，是指举证时限是一项全新的制度，它的设置改变了长期以来我国民事诉讼法中一直实行的“随时提出主义”，使诉讼主张和诉讼资料的提出由原来的随时提出改为适时提出;所谓最具有颠覆性，是指举证时限的设置不仅改变了我国民事诉讼的理念，使其从原来注重实体公正转变为更为关注程序公正，而且改变了整个民事诉讼的制度，其影响远远超出证据制度本身，对第一审程序、第二审程序和再审程序都产生了重大而深刻的影响;所谓最具有争议，是指无论是在起草证据规定的过程中，还是在该规定颁布实施之后，对是否应当规定以证据失权为核心内容的举证时限制度始终存在着认识上的分歧，反对意见不绝于耳;1所谓实施中
4、阻力最大，是指一些法院和法官对证据失权将信将疑，不敢实施甚至不愿实施，他们宁肯寻找各种理由让超过举证时限的证据进人诉讼，而不是按证据规定的要求将它们拒之门外。在一些案件中，一审法院以举证时限届满为由将逾期提出的证据予以排除，二审法院却让本该失权的证据进人诉讼，撤销原判后将案件发回重审。有的法院通过调查研究后提出，举证时限虽然是一项好的制度，但它与中国的现实国情还存在着“水土不服”问题，所以证据失权在当下应当慎用和缓行。有的法院在贯彻落实证据规定时提出当事人逾期提出的如果是一般证据，可让其失权，如果是关系到诉讼胜败的关键证据，不采信该证据将导致裁判结果显失公正的，则应当让其进人诉讼。举证时限制度
5、的实施遇到了重重困难和阻力。人们在问：这项制度究竟怎么了?它本身是一项合理的、先进的制度，只是我国目前的经济、文化和法治发展程度还不具备实施这一制度的条件，还是该制度本身的设计就不尽合理?如果举证时限制度真的存在缺陷，那么缺陷是局部的、非本质的?还是全局性的、根本性的?在实践中应当如何对待这项制度?是随着中国社会向市场化、法治化迈进而逐步加大实施的力度，对证据失权由松到紧?还是应当不仅暂缓实施这项制度，在相当长的一段时期内将该制度搁置，而且将来也没有必要实行证据失权?对这一制度究竟需要进行修正与改良还是应当推倒后重构?实施还是搁置，修正还是废止，举证时限制度现在似乎正面临着生死存亡的严峻考验。
6、二、 证据失权正义吗举证期时限，是指当事人须在法律规定或法院指定的期限内向法院提交证据，逾期不提交就丧失提交证据权利的一项制度。举证期限由两部分构成。其一是一定的期限，即由当事人商定或法院指定的一定的期限，在该期间内，当事人可以向法院提交证明其诉讼主张的证据。其二是法律后果，即指逾期举证所产生的法律后果。证据规定对逾期举证规定了失权的后果，即当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证的权利，对当事人逾期提交的证据材料，除对方当事人同意质证外，人民法院审理时不组织质证。当事人在举证期限届满后提供的证据不是新证据的，人民法院不予采纳(第34、43条)。上述两项内容中，证据失权被认为是举证时限
7、制度的核心。失权意味着原来享有权利的丧失，证据失权是指当事人向法院提供证据权利的丧失。失权在民事诉讼中涉及的范围很宽，几乎凡是涉及当事人权利的规定，都伴随着或宽或严的失权。包括答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权、提出证据失权等。有学者认为，失权虽然导致了当事人诉讼权利的丧失，但却是具有正义性的制度安排。“民事诉讼中的失权的正义性原理源于人们对诉讼效率性和时间经济性的认同。诉讼效率和时间的经济性与民事诉讼失权制度的关联点在于，欲求诉讼时间的经济性，就必须对诉讼主体的诉讼行为在实施的时间上予以限制。诉讼时间的耗费主要是诉讼主体行为时间的耗费，包括诉讼主体行为实施的时间耗费和等待行
8、为实施所耗费的时间，即诉讼行为的预备期间。诉讼主体行为的实施是基于民事诉讼法赋予的权利或权力，如果要加以限制，其中一个方法就是使权利者和权力者失去权利或权力。”笔者认为，尽管从诉讼效率和程序正义的角度看，实行失权制度有其合理的缘由，尽管失权在民事诉讼中乃至整个法律制度中普遍存在，尽管就一般情形而言失权是一项具有正当性的制度安排，但证据失权不同于一般失权，是一个非常具有特殊性的问题。在失权问题上，我们有必要区别对待，我们似乎不能用答辩失权、提出管辖权异议失权、上诉失权、申请再审失权来证成证据失权的合理性和必要性，也不能因为一般的失权是符合正义要求的，便由此得出证据失权是具有正义性的制度安排的结论
9、。在民事诉讼中，设定答辩失权是合理的，答辩作为一项诉讼权利，可以行使也可以不行使，当事人对此享有充分的处分权。从诉讼实务看，被告在收到起诉状后，只有在认为有必要进行答辩时才需要作出答辩。但是，并非所有的诉讼都需要和值得答辩，在一些案件中，原告是依据法律的规定或合同的约定提出诉讼请求的，原告主张的事实也是真实的，并且提供了相应的证据证明，如那些债权债务关系明确的借款合同纠纷。对此，被告往往会感到没有什么好答辩的。在此情形下，被告作出不答辩决定完全是一种可以理解的选择。对提出管辖权异议设定失权也具有合理性，因为只有在当事人认为受诉法院无管辖权、存在管辖错误的时候才有必要提出管辖权异议，但管辖错误在
10、民事诉讼中并不具有普遍性，如果当事人认为管辖正确，显然是没有必要提什么异议的。对上诉和申请再审规定失权也基于同样的理由，当事人只有在认为一审判决或原审判决存在错误时才有必要提起上诉或申请再审，而实际上多数当事人并不需要或并不会提起上诉，申请法院再审的人数更是要少得多。当事人未在规定时限内行使上述权利，从表面上看，当事人是失权了，但实际上是当事人主动放弃了自己的权利，这类失权是符合当事人的意愿的，因此很难说是对不及时行使权利的当事人的制裁。对上述权利规定失权的合理性还在于：法律已为当事人行使权利规定了合理的期限，对当事人来说，是否行使这些权利，当事人是能够自己决定，能够自己控制的，当事人一般不需
11、要求助他人，也不需要依赖他人的配合来行使这些权利。提供证据的权利则不同。首先，我们在讨论证据失权时，已经存在一个前提，这就是证明对当事人来说是必要的，而不是可有可无的，并且当事人已经向法院表明了他们提供证据的意愿，当事人是在自己的主张的事实受到对方争执时，或者为反驳对方主张的事实而提供证据的。其次，行使提供证据的权利也比行使其他权利复杂。在诉讼开始时，证据并不都是现成的。原告是提起诉讼的一方，一般来说，他总是有备而来，因此在证据问题上会做充分的准备，但是，即便如此，原告也可能会因为遇到新的问题而需要进一步收集证据，如被告出人意料地提出了一种新的抗辩理由，原告为反驳被告提出的新理由及证据，需要重
12、新收集证据。被告是被诉的一方，虽然被动性的地位不等于说被告在证据问题上一定就毫无准备或准备不足，但与原告相比，他往往需要更多的时间来准备证据。为了使证据能够提交于法院，当事人往往需要其他人的协助，如当事人所依据的证据是证人证言时，当事人要说服证人，使他愿意出庭作证，当证据为第三人所占有时，取得证据还需要经过第三人的同意。再次，对于答辩失权、上诉失权等，当事人自己能够理解，法官也不会觉得有什么不妥，但对于证据失权，不仅当事人难以接受，法官也会隐隐约约地感到不妥。产生双重困惑的原因在于：证据失权一方面会给当事人带来极其严重的后果，另一方面也会使法官面临着沉重的压力。在实行证据裁判主义的诉讼制度中，
13、当事人关于案件事实真伪的陈述，关于请求与抗辩的主张能否得到法院的采信和支持，全在于证据，所以在当事人享有的诸多诉讼权利中，证明权与当事人的利益关系极大。提供证据的权利是否会丧失，往往直接决定其胜诉还是败诉。所以，证明权成为当事人最为看重的一项权利，如果仅仅由干超过了一些时间，提供证据的权利就丧失，原本应当胜诉的案件却因此而败诉，当事人会觉得无法理解，会感到极度不公正。从法官的角度看，虽然有些法官严格执行证据规定，将逾期提出的证据毫不留情地关在门外，但也有一些法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。6一些法官不愿意严格适用证据失权是可以理解的。因证据失权判决当事人败诉与依据举证责任分配判决当事
14、人败诉不同。法官在诉讼中虽然不喜欢动用举证责任下判决，但他们在运用举证责任解决纠纷时至少不会有思想上的负担和良心上的压力。因为他们已经保障了当事人举证的权利，是当事人实在举不出证据时才不得已判决他们败诉的。由于证据失权而判决一方当事人败诉则不然，法官是明知如果接受当事人逾期提供的证据裁判结果可能会根本不同，明知拒绝接受证据裁判中对事实的认定极有可能与实际发生的事实截然相反，明知拒绝接受证据会使真正的权利人败诉而使违法或不诚信的对方当事人从判决中获利。因而，那些素来以实现社会的公平与正义为己任的法官会感到来自良知的沉重压力，即使作出失权的决定有司法解释上的依据，在法律规定法官可以自由裁量决定是否
15、失权而不是必须失权时，法官们常常回避作出失权的选择。所以，证据失权与其他失权是有重大区别的，在其他失权中，当事人未在规定期限内行使权利实际上往往是由于他们有意不行使这些权利，是自愿的放弃这些权利，而证据失权则是当事人是要行使举证的权利，只是因为这样或那样的原因未能及时地提出证据而已。而未能按期举证，有时又是由于他人的不协助、不配合。其他方面的失权一般不会给当事人的实体权利带来直接的损害，而证据失权几乎总会从根本上损害当事人的实体权利。三、 证据失权与实体公正设置举证时限虽然总体上有利于提高诉讼的效率，但效率的取得却是往往以牺牲实体公正为代价的，在程序公正因证据失权而得到凸现时，实体正义却不可避
16、免地失落了。使诉讼前真正享有权利的人的权利能够得到确认，使权利被损害者能够获得救济，使违约、侵权等违法行为人承担相应的民事责任，可以说是任何诉讼制度都努力追求的目标。尽管相反的情形真正具有权利的人提起诉讼后反失掉了权利，侵害他人权利者却被免除了责任总是难以绝对避免，但这至少是各国诉讼制度希望能够尽量避免的。设置举证时限是为了促使当事人在合理的时间内向法院提供证据以避免诉讼拖延，是为了保证法院的集中审理能够顺畅进行，是为了促进诉讼和提高民事诉讼的效率。这些目标无疑都具有正当性。然而，举证时限是与证据失权联系在一起的，逾期举证将被视为当事人自动放弃了举证的权利，法院对当事人逾期提出的证据不再组织质证，除非存在着属于新证据和视为新证据的例外情形。证据失权实际上是一种证据排除功能。如果被排除的证据是对诉讼胜负性命枚关的证据，那就势必导致诉讼结果的
