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1、城市投融资公司组建相关法律问题初探佘雨航【摘 要】 为了吸引各渠道资金投入城市基础设施建设，地方政府纷纷打造具有自我造血机能的投融资公司，并将部分行政、实业单位的非经营性资产注入公司，并赋予公司土地开发整理职能，在组建过程，必须予以注意的是非经营性资产在“可转让性”方面的限制对公司融资产生的影响以及如何保证土地开发整理收益的问题。【关键词】非经营性国有资产 土地整理开发2008年末，在全世界遭遇金融危机，全球经济发展出现衰退的背景下，我国政府提出了通过投资4万亿元从事基础设施建设来扩大内需的应对战略。为了配合中央政府的发展战略，各地纷纷出台相应的刺激经济发展的措施。在国际金融危机和国内经济速度
2、发展减缓的大背景之下，笔者所在在贵州省贵阳市政府通过组建批符合市场经济要求、法人治理结构完善、自主经营、自筹还贷、自负盈亏的城市投融资公司，打造封闭运作、良性循环投融资平台，形成“融资投入收益再融资再投入再收益”的运营机制，适应城市产业发展、城市基础设施建设的投融资需要。笔者曾为其中几家投融资公司的组建提供法律服务，现就笔者在提过法律服务过程中的两点体会提出自己的粗浅见解，并对其中涉及的法律问题和障碍进行讨论。一、非经营性资产的注入对融资功能的影响 在笔者曾经参与的一家负责行政辖区范围内市政项目设施建设的投融资公司的组建过程中，就碰到将包括了将市政基础工程、配套设施、部分行政机关建筑物、构筑物
3、和学校等公益性设施在内的大量的非经营性资产作为非货币投资的出资方式注入公司的问题。笔者认为，考虑到投融资公司组建的目的，在对公司注入资产性质及比例的选择上，必须充分考虑对公司组建完成后对公司未来融资功能影响的因素。（一）国有资产的定义和分类1、定义 根据2009年5月1日正式实行的企业国有资产法第一条规定：“本法所称企业国有资产（以下简称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”“企业”是一个社会科技及经济学领域范围内的用语，主要是指企业是从事生产、流通、服务等经济活动，以生产或服务满足社会需要，实行自主经营、独立核算、依法设立、具有经济法人资格的一种营利性的经济组织。2、分类
4、中华人民共和国民法通则第四十一条规定，企业法人主要包括全民所有制企业、集体所有制企业、“三资”企业、而根据中华人民共和国公司法第三条的规定，公司法意义上的有限责任公司和股份有限公司也属于“企业法人”。根据民法通则的规定，与“企业法人”相对应的概念是“机关、事业单位和社会团体法人”，通说认为，“企业法人”是“以营利为目的，从事经济活动的法人”；“机关、事业单位和社会团体法人”又“统称为非企业法人，是指主要从事非经济活动、并不以营利为目的的法人。 通过上述的法律规定可以看出，通过对企业法人和非企业法人划分，对国家投入企业法人和非企业法人的资产的不同对象和用途，可以将主要将国有资产分为经营性资产和非
5、经营性资产，非经营性资产也可以称为“行政事业性资产“。而经营性国有资产是指用于经营的国有资产，是指国家基于对企业出资者地位依法拥有的资产及权益，其主要的特征是资产的营利性，这是由企业法人的”营利性”所决定的。（二）非经营性国有资产的定义、特征和性质1、定义 在我国，由于非经营性资产主要存在于行政性和事业型的非企业法人，因此，对非经营性所有资产的定义也散见于相应的行政法规和部门规章。 国有资产管理局和财政部于1995年2月15日联合颁发的行政事业单位国有资产管理办法第二十条规定：“非经营性资产是指行政事业单位为完成国家行政任务和开展业务活动所占有、使用的资产”。财政部于2006年5月30日 颁发
6、并于2006年7月1日开始实施的行政单位国有资产管理暂行办法第三条规定：“本办法所称的行政单位国有资产，是指由各级行政单位占有、使用的，依法确认为国家所有，能以货币计量的各种经济资源的总称，即行政单位的国有（公共）财产。” 国家国有资产管理局于1995年09月13日颁发的事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法第二条规定：“非经营性资产是指事业单位为完成国家事业发展计划和开展业务活动所占有、使用的资产。”根据上述规范性文件对“非经营性资产”的定义,非经营性国有资产一般是指行政性和事业性的非企业法人为完成国家交赋的行政和事业管理职能，而占有、使用的国有资产。非经营性资产运用的目的不是为了盈利
7、，而是为了履行本单位的职能。 2、特征和性质笔者认为，根据前述相关法律规定，非经营性国有资产的特征主要包括：1）法律上确认为国家所有但由行政事业单位占用和使用；2）经济属性上是能以货币计量的各种经济资源的总和；3）使用的目的主要是为了履行行政事业单位的只能或是为了满足社会公众的共同使用。非经营性国有资产最基本的性质主要体现在其非盈利性。由此，非经营性国有资产主要包括国家拨给行政事业单位的资产、行政事业单位按照国家政策运用国有资产组织形成的资产，以及由社会公众共同使用的公共设施和公共工程等国有资产。（三）非经营性国有资产用于出资的相关法律规定1、行政单位国有资产管理暂行办法第二十七条规定：“行政
8、单位国有资产处置，是指行政单位国有资产产权的转移及核销，包括各类国有资产的无偿转让、出售、置换、报损、报废等。” 2、事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法第三条规定：“非经营性资产转经营性资产的主要方式：（一）用非经营性资产作为初始投资，在工商行政管理部门领取企业法人营业执照，兴办具有企业法人资格的经济实体；（二）用非经营性资产进行投资、入股、合资、合作、联营；该实施办法第十三条规定：“各类占有、使用国有资产的行政机关、党派、社会团体和集体性质的事业单位参照本实施办法执行。”，同时，该实施办法第六条还规定了非经营性国有资产转为经营性国有资产，必须已按照国有资产评估管理办法进行资产评估。
9、综合上述法律规定，笔者认为，按照行政单位国有资产管理暂行办法的规定，对行政单位国有资产处置并不会改变该类国有资产的非经营性，而参照事业单位非经营性资产转经营性资产管理实施办法的相关规定，通过评估作价的方式设立具有法人资格企业是非经营性国有资产转为经营性资产的一种主要方式，而该种方式也符合公司法第二十七条对实物等“可以用货币出资并可以依法转让的非货币财产作价出资”的法律规定。（四）非经营性国有资产用于出资对城市投融资公司融资功能的影响笔者认为，作为注入部分投融资公司的市政基础工程和配套基础设施及公益项目，是由国有资产投资建设完成，属于国家所有，但该等资产均不直接具有产生盈利的性质，属于非经营性的
10、资产，该等资产占用范围内的国有土地使用权属于行政无偿划拨取得，如果采取将该等非经营性资产直接无偿划转如投融资公司的处理方式，并不改变该等资产的非盈利属性，因此，即使通过行政手段将该等资产转到公司等企业法人的名下，由于其非盈利的属性仍然继续存在，该等资产受公司法意义上的“可转让性”的限制，可能会被认定为不足以作为融资的担保，出现不能有效实现融资功能等问题。如果采用非经营性资产转为经营性资产的处理方式，固然可以解决公司法对非经营资产出资的法律限制，但由于用于出资的非经营性资产本身并不是可以直接产生营利的经济资源，如为满足社会公众共同使用目的的市政工程及配套设施（如公路）、行政机关、事业单位的建筑物
11、和构筑物等，并且由于该等非经营性资产占用范围内的土地使用权系划拨取得，必须通过重新补缴土地出让金的方式改变其无偿属性，但根据物权法、土地管理法规定和国土资源部制订的并于2001年8月20日试行的土地分类的细分规定，机关团体用地、教育用地属于“公共建筑用地”、而公路用地属于“交通运输用地”，该等用地也均不在有偿取得建设用地使用权的土地范围之内，因此，将该类非经营性资产作为出资的方式转为经营性资产实际上并不具备操作的可能性和法律支持。综合上述分析，笔者建议，考虑到投融资公司的设立主要是为了通过“自筹、自贷、自投、自建、自还”的封闭融资运作体系来满足城市基础设施建设的资金需求的目的，而无论是通过发行
12、企业债、向金融机构贷款的间接融资方式，还是通过上市在公开市场融资、或吸引战略投资者投资等直接融资方式，企业自身的责任财产的充实和良好的发展潜力都是金融机构和投资者所重点关注的，因此，非经营性资产作为出资注入公司，必须充分考虑到非经营性资产对融资担保的影响。在组建具有投融资公司时，应当注意用于出资非经营性资产转成经营性资产的事实上的可能性及法律操作的合理性，并以此为标准来选择和确定出资资产的范围、类型。二、将土地前期开发整理职能赋予投融资公司的法律分析由于土地作为经济资源的稀缺性特点，目前，制约城市发展的最大因素就是对土地的合理开发和利用。，可以说，经营城市最大的文章就是经营土地。伴随着各种城市
13、投融资公司的成立，贵阳市必将出现一大批的城市社会经济发展项目，土地已经从农耕资源上升成为一种城市的资源，在严格执行国家土地管理政策的前提下，可以说，经营城市最大的文章就是经营土地。（一）土地前期开发整理 土地前期开发整理属于对土地的一级开发范畴，目前学理上对土地一级开发的争议较大，而在立法实践中，明确出现“土地一级开发”表述的规范性文件目前只有北京市土地一级开发管理暂行办法 (京国土房管出字20021100号)，该办法第一次从立法的角度对土地一级开发的涵义做了较为详尽权威的界定，该办法第三条规定：“本办法所称土地一级开发，是指政府委托市土地整理储备中心(以下简称市土地储备中心)及分中心，按照土
14、地利用总体规划、城市总体规划及控制性详细规划和年度土地一级开发计划，对确定的存量国有土地、拟征用和农转用土地，统一组织进行征地、农转用、拆迁和市政道路等基础设施建设的行为。”目前，在实践中对土地的前期开发整理模式主要有政府主导型和企业主导型两种。政府主导型是指由土地储备机构负责融资、规划、拆迁及市政建设等手续，并通过招标的方式选择企业负责土地一级开发的具体管理及实施，开发管理的费用一般相对较低。企业主导型是指通过招标方式选择开发企业实施土地开发，由开发企业负责融资、规划、拆迁及市政建设等手续并负责组织实施。以上二种方式都存在企业与政府的合作，企业可以从中获取一定的利益。根据国务院关于促进节约集
15、约用地的通知（国发20083号）的规定，“土地前期开发要引入市场机制，按照有关规定，通过公开招标方式选择实施单位。经过前期开发的土地，依法由市、县人民政府国土资源部门统一组织出让”，因此，无论实践中对土地的前期开发整理采取政府主导型还是企业主导型，都应当根据招标投标法等有关法律规定，引入公平竞争的机制，通过公开招标的形式选择实施单位。但在大多数实践中，地方政府并没有真正引入公平竞争的机制，而是直接将对土地的前期开发整理职能直接赋予政府投资的企业，尤其是负责城市建设的投融资公司，因此，这也将对土地一级开发引入市场竞争机制起到阻碍作用。（二）从事土地开发整理的收益权的规定目前对于从事土地前期开发整理主体的收益权并没有明确的法律规定，只是在北京市土地一级开发管理暂行办法第十三条和第十四条明确规定，“开发企业的管理费用不高于土地储备开发成本的2%”、“土地储备开发的预计总成本和利润，利润率不高于预计成本的8%”，由于缺乏国家法律、行政法规层面对土地一家开发的相关规定，因此，对土地出让收入，扣除包括征地补偿费、拆迁补助费、土地开发费、土地出让业务费等成本性支出，并规定上缴国有土地收益基金
