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1、法制办代履行法律调研报告 制度移植已成为现代制度构建的一种重要方式,也是一种最为经济、高效的法律构建方法。在法律制度发展史上,移植他国法律制度为本国法律构建服务的实例大量存在。因此,过往的研究,更多地关注跨地域的制度移植，研究的是本土环境以及既有的内生制度如何“耦合”的问题。但是，本课题拟把制度移植的研究视角扩展到不同法律部门之间的制度借鉴与引入，以代履行制度为解析对象,将民事第三人代为履行制度与其进行比较分析,证实这样的制度移植存在的可能性,并试图进一步揭示和阐明行政代履行制度的本质，以及提出符合移植本意的制度设计模式。 一、从代履行制度看民事法律制度在行政法中的借鉴 完整的行政法体系与概念
2、产生于近代，但并不意味行政法作为近代法律部门，完全生长于西方宪政改革之后。如果我们不拘泥于法律部门的分割，而着眼于具体法律制度的设计，那就会发现,不少行政法律制度都脱胎于历史更为悠久的民法或者刑法制度。 (一）民事法律制度中的第三人代为履行 查士丁尼所著法学总论(又译法学阶梯)最早对债务的承诺与债务的承担作了直观的描述，可以说是第三人代为履行的渊源。因此，早在古罗马时期，第三人代为履行的构成要件及法律后果已初具雏形,及至现代，各国已纷纷设立该项制度。意大利民法典第16条规定:“如果债务人委任了一名新的债务人，由其向债权人承担债务，但是，原债务人并未被解除债务，除非债权人明确表示解除他的债务。”
3、该条第二款又规定：“但是，如果接受第三人债务履行的债权人没有要求新债务人履行债务,则不得向原债务人提出请求。”美国统一商法典第2210条规定:“当事人方可以委托他人代为履行，除非另有协议,或除非为保证另一方的根本利益,需要原始许诺人亲自履行或控制合同所规定的行为。当事人即便委托他人代为履行,也不能解除自己的履行义务或违约责任。”我国台湾地区民法典第26条规定:“契约当事人之一方,约定由第三人对于他方为给付者,于第三人不为给付时，应负担损害赔偿责任。”第31条第一款规定：“如债权人对第三人为清偿履行行为，没有正当理由而拒绝受领的，发生受领迟延的法律效力。”此外，法国民法典第136条、德国民法典第
4、27条、日本民法典第267条均对第三人代为履行作了规定。 我国民事立法在合同法出台前,尚无第三人代为履行制度的专门规定。但是实践证明,绝对禁止第三人履行既不必要,也不可能，因为对合同权利人而言，债权人订立合同之目的主要是实现债权,如第三人代为履行能实现其目的的，自无禁止之必要;对合同义务人而言，亦不利于债务人努力弥补自身履行不能的客观事实或者视市场不同情况来决定是否亲自履行合同。现合同法第65条中明文确定了第三人代为履行制度：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”由该条规定我们可以知道，所谓第三人代为履行,是指第三人依
5、照合同当事人约定由其向债权人履行债务。第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。其法律特征如下：第一,第三人既非缔约当事人,也非合同当事人，无需参与合同的订立或在该合同上签字或盖章，只需第三人单方表示其愿意代替债务人清偿债务,或者与债务人达成代替其清偿债务的协议即可产生效力。第二,合同当事人的约定对第三人不具有拘束力,第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。故在此意义上讲,第三人仅为履行主体而非义务主体,对于合同的债权人而言，他只能将第三人作为债务履行的辅助人而不能作为合同的当事人对待，当第三人拒绝履行时,由合同债务人负责履行。第三，第三人虽非合同当事人,不承担不履
6、行或不适当履行的违约责任。但是,如果第三人的不适当履行出于恶意,给债权人造成财产损害或者人身伤害的，第三人应当承担责任。而且,债权人也可以请求债务人承担违约责任。第四，合同中第三人代为履行条款对债权人具有拘束力，即第三人一旦同意履行,视为债务人的履行，债权人不得拒绝。 （二)第三人代为履行制度的移植与比较 1、制度的移植 民法中第三人代为履行制度，是第三人对债务人应当履行债务的替代履行;而在行政法范畴内的代履行,是第三人对义务人应当履行义务的替代履行，从表象上看，这两种制度有着非常类似的构架，都是通过引入第三人代替义务人(债务人)履行可替代履行的义务（债务),而达成行政管理目的或者合同目的。我
7、们认为,这并不是制度设计上的巧合，而是有意识的制度移植。 在民事交易中，从债务人的主观考察，其不履行债务通常出于两种情况：一是主观愿意履行，但是客观履行不能;二是主观就不愿履行。对于后者，债权人可以通过诉讼途径，强制债务人履行或者要求债务人承担违约赔偿责任;而对于前者，为保护交易的稳定性，可以通过第三人代为履行，来补救债务人的履行不能。(见表一)该制度充分考虑了,由于市场状况的瞬息万变,债务人的履约能力时刻都会发生变化,往往会出现债务人主观上愿意履行债务，客观上履行不能的情况。通过引入第三人代替债务人履约,一方面,避免了债务人因履行不能而需承担的违约赔偿责任,另一方面,能够保证合同目的的有效实
8、现，也满足了债权人的预期利益。 在行政管理中，行政相对人对于其所应履行的义务,也会出现履行不能的情况,对于这样的情况,适用强制执行似无必要,也不符合行政合理性原则。这时,民法中的第三人代为履行制度给我们以启示,为解决客观上的履行不能,在行政法中也完全可以设计相类似的代履行制度。除此之外,在行政管理实践中,更多的是行政机关面对行政相对人意思表示欠缺的情况适用代履行制度，来及时恢复遭到破坏的公共管理秩序。例如，因违章停车造成交通堵塞，公安机关可以直接指定拖车服务公司，将违章停放的车辆转移到指定地点，然后通知车主来取。这时，车主由于不在现场，公安机关的决定就是在当事人意思表示欠缺的情况下作出。至此,
9、脱胎于民法中第三人代为履行制度的行政代履行制度基本形成。 、制度的比较 虽然,代履行制度的雏形发源于民法中第三人代为履行制度,但是,制度移植只是相关理念的借鉴与构架的引用,不能囫囵吞枣、生搬硬套，因此,仔细对两个制度进行比较与分析后，还是会发现源于不同法律部门之间制度设计的差别，而且还可看到法律制度在不同法律部门移植之后产生的耐人寻味的变化。 首先，第三人引入的方式不同。在第三人代为履行中,是由合同当事人协商约定，共同决定由第三人对债务人的债务代为履行，其体现了民法中当事人意思自治的基本原则；而在代履行中，第三人是由行政机关直接指定,无需征得行政相对人的同意,其体现了行政法中行政主体意思表示的
10、单方面性。其次，第三人代履行行为所受的拘束力不同。在第三人代为履行中，合同当事人的约定对第三人不具有拘束力,第三人可以同意履行，也可以拒绝履行。因此，第三人作为民事主体其具有充分的缔约自由；而在代履行中，为保证行政管理秩序的及时恢复，行政机关不可能在发生了具体代履行案件后,再寻找合适的第三人，而是事先与适格的第三人签订行政合同,约定由其实施某类代履行行为。因此,基于事先的合同约定，第三人必须按照行政机关的指示代第三人履行法定义务，不能拒绝。再次,代为履行费用的承担。在第三人代为履行中，并没有明确要求债务人需要承担第三人的履行成本，将这一问题完全交给债务人与第三人进行约定，充分体现了契约自由的原
11、则。也正因为如此，第三人代为履行制度不同于债务转移，当第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，是由债务人向债权人承担违约责任;在代履行中，明确要求义务人需要承担代履行费用,因为代履行制度的目的是将义务人的行为义务转化为金钱义务。最后，履行完结的标准不同。在第三人代为履行中,第三人代债务人履行完毕后,债权人与债务人的债权债务关系即告消灭;而在代履行中，第三人代义务人履行完毕后,义务人的履行义务并不一定即告履行完结,因为,代履行是将义务人的行为义务转化为金钱义务,只有当义务人向行政机关缴清代履行费用后,履行义务才告完结。 、制度的借鉴与启发 在考察制度移植而引起的细微变化的同时，我们不能因此否认两
12、制度之间的天然联系,以及行政代履行制度对第三人代履行制度核心精神的继承与发展。首先，行政机关对行政相对人义务的履行不仅停留在观察客观行动上,更要深究行政相对人的主观履行愿望，体现了从消极的二元对立管理模式，转向和而不同的治理模式。其次，行政机关通过引入第三人,借助第三人的履行能力达成行政管理的目的,体现了从行政行为的单中心、封闭性,转向行政行为的多中心、开放性;体现了从行政行为的单一主体、单调行为、单方责任，转向行政行为的多元主体、多样行为、多方责任。最后,行政机关采取更为和平的方式解决行政相对人履行不能的问题，避免采取直接强制的手段，体现了行政行为从追求形式上的公共秩序与效率性,转向追求公共
13、秩序与当事人权益保护相平衡。 从以上分析，我们可以看到，第三人代为履行制度中民事法律精神从多方面影响着制度移植后的行政代履行，类似于这样的民事法律制度在行政法中的引入,正是在公共治理格局的建立与全面形成这样的特殊背景下发展起来的。 伴随着公民主体性的全面觉醒，要求尊重主体差异,要求实现主体平等，要求社会结构从单中心变为多中心，要求行政秩序模式从管理转向治理。而传统行政管理手段，特别是行政强制方式，更多的是消极的二元对立,强调的是单中心、封闭性,这些都与新时期公共治理的均衡化趋势相背离。在这种情况下,就需要改革传统行政管理措施,来体现政府善治的理念，而公共治理均衡化的理念恰恰与民法中所推崇的平等
14、性、自治性、协商性相呼应。于是，行政合同和行政指导等柔性具体行政行为的出现，信赖保护原则的提出，公共服务的市场化,种种迹象都表明了民事法律精神正在影响着传统的行政法,也表现为公法正趋向着私法化。 二、代履行制度的基本规范研究 上文我们从制度移植的角度，谈了代履行的变迁与生长，那行政法中的代履行在立法实践中是否也体现了制度移植的精神，以及制度发展的逻辑呢。 (一）代履行的立法实践 代履行制度在各国的行政立法中均作为一种行政强制手段进行规范。德国行政强制法第10条(代执行）规定:“一行为义务未被履行，而该行为可由他人作出时，执行机关可委托他人完成该任务。”日本行政代执行法第2条规定:“对根据法律(
15、包括基于法律委任的命令、规则及条例)的直接命令，或基于法律由行政机关所命令的行为(限于他人可代替进行的行为），在认为义务人不履行义务，或者难以以其他手段确保其履行,并且放任其不履行，明显违反公共利益时,该行政机关可以做出义务人本人应该作出的行为或使第三者作出这种行为，并征收义务人的费用。”仅从德国与日本的立法例中就可看出，两国对代履行制度的设计也不尽相同。德国将代履行制度限定于行政机关委托第三人代替义务人履行法定义务,而将行政机关代义务人履行的情形，作为直接强制予以规范。1与之相对，日本并不对这两种情形予以区分，均作为代履行进行规范。 在我国,虽然还未对行政强制行为进行专门的立法,但是，这并不
16、影响代履行在行政管理实践中的广泛运用。仅从下表就可看出,代履行制度已在交通、环保、房屋、市容、规划、市政等诸多领域均有实践，而且在法律、行政法规、部门规章、地方性法规、政府规章等各个层次的立法文件中均有相关规定。简单从法条所规定的内容来看，都符合代履行的基本法律特征。第一,代履行行为所指向的客体都是行政相对人的作为义务而且是可替代的义务。比如,打捞沉没物、漂浮物,处置危险废物等。第二，都强调代履行的费用由行政相对人承担。但是，在代履行的实现方式上,却出现了不同选择。海上交通安全法、*市临时占用城市道路管理办法市建筑垃圾和工程渣土处置管理规定均规定由行政机关代行政相对人实施代履行；固体废物污染环境防治法、铁路运输安全保护条例、城市危险房屋管理规定则规定必须由主管部
