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1、对传统法律思想的批判评作为政治手段的法律：改良主义的美国观点 来源:法律史学术网 蒋剑华 2009年06月16日 16时28分 相关资料 主题分类: 其他主题 “法律思想”相关资料：新闻动态法规文件典型案件论文文献“政治手段”相关资料：新闻动态法规文件典型案件论文文献 【内容提要】柯林斯（Collins）通过对卢埃林、福拉格、昂格尔、肯尼迪的主要理论著作的摘录以及精要评论，为我们介绍了美国现实主义法学和批判法学运动对传统的（正统）法律思想的批判和挑战。从一定意义上讲，现实主义法学是批判法学的思想渊源，批判法学运动是现实主义法学的继续，都被认为具有某种激进的法学思想，用法律理论去批判和挑战已经建
2、立起来的法律制度、规则和实践。本文将首先概述现实主义法学和批判法学的主要理论观点，并进行简要的评价；然后，笔者将提出现实主义法学和批判法学理论中的几个重要问题供大家参考，并就其中感兴趣的问题发表自己的观点。本文认为：现实主义法学和批判法学运动尽管具有强烈的批判性，但都是从维护美国资产阶级利益的的立场出发提出改革的要求，所以说仍然是一种改良主义。然而，关注现实主义法学和批判法学运动对于我们进行社会主义法制建设也有重要的启示。【关键词】现实主义法学 批判法学运动 政治性 法律不确定性在作为政治手段的法律：改良主义的美国观点1这一章中，柯林斯（Collins）为我们系统地介绍了美国现实主义法学和批判
3、法学运动的主要代表人物及其理论观点。现实主义法学是美国20世纪2030年代兴起的一种较激进的法学思潮，而20世纪70年代兴起的批判主义法学，从一定意义上讲是现实主义法学的继续，都被认为具有某种激进的法学思想，是对传统法律思想（即自由主义法律思想）的批判和挑战。但现实主义反对的是形式主义法学，而批判主义法学主要反对现在美国法学中占主导地位的自由主义法律思想。本章之所以将时间跨度较大的这两个学派放在一起讨论，也是基于二者这种批判传统法律思想的相似性和继承性。本文将首先概述现实主义法学和批判法学的主要理论观点，并进行简要的评价；然后，笔者将提出现实主义法学和批判法学理论中的几个重要问题供大家参考，并
4、就其中感兴趣的问题发表自己的观点。本章整体的结构如下：开篇从美国法律同政治的紧密关联入手，然后详细地介绍了现实主义法学和批判主义法学的总的理论思想，最后分别列出现实主义法学的代表人物如卢埃林（Llewellyn）和批判法学的代表人物如柯尔曼（Kelman）、柯林斯（Collins）、福拉格（Frug）、昂格尔（Unger）、肯尼迪（Kennedy）等的主要理论观点。阐述了以下几个问题：一、现实主义法学的主要理论现实主义法学是指美国自20世纪2030年代开始兴起的一种较激进的法学思潮，以反对传统法学，提倡立足现实而得名。现实主义法学可以说是社会学法学的一个支派，都是以实用主义作为主要的哲学基础，
5、强调法律的社会目的和效果，主张划分“书本上的法律”（law in the book）和“行动中的法律”（law in action），或称“纸面规则”（paperrule）和“实在规则”（ realrule），等等。（一）法律的政治特征在美国，最高法院的法官是总统基于其总的政治方针而选任的，并且法官的裁判受到他们保守派或自由派政治倾向的左右。针对这一实际情况，现实主义法学提出：法官是基于他们自己个人的价值和政治偏好最终做出判决的（286页）。法官将自己一系列的价值观点串连起来形成一个合理的政治思想串，运用到他做出的所有的裁判中去，这样，一个理性的法律推理通常就具有了政治特征。在现实主义法学家看
6、来，无论是公法还是私法领域所有的裁判都因受到政治思维的影响而具有了政治特征。（二）现实主义法学代表人物卢埃林的学说本章在介绍美国现实主义法学的主要法律思想时，首先提到的就是卡尔.卢埃林（Karl Llewellyn）30年代初发表的一篇题为现实主义的一些现实问题答庞德院长2的论文。卢埃林在该文中较全面地阐述了现实主义法学，特别是他本人关于法律规则和法律概念的基本思想。下面笔者也将就这两个问题提出自己的看法。卢埃林在现实主义的一些现实问题答庞德院长一文中，提出了九个著名的论断众多现实主义学者的“共同出发点”：（1） 认为法律是运动的（不断变化的），是司法活动的产物。（2） 认为法律是社会的底线，
7、但是法律本身并没有底线。所以要依据其宗旨不时对其各部分进行检测和修正。对于它的作用而言，要从两方面进行判断并且研究这两者的联系。（3） 认为社会是运动的（不断变化的），而且其运动的速度在通常情况下要大于法律变化的速度，所以我们必须时常假设法律的各部分都需要再检测，由此来决定其是否达到了其宗旨所要求的对社会的适应度。（4） 出于研究的目的可以适当暂时的脱离其本身进行研究。（5） 对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为报怀疑的态度。（6） 与以上对传统规则的怀疑相应，对传统法律规则模式在法院判决中起重要作用的学说也抱怀疑态度。实现这一点需要研究中对合乎经济原则的理论进行尝试性的采纳（7）
8、 主张将案件和法律事实作比过去更窄的分类。（8） 坚持对法律任何部分的效果进行评估，坚持找到其效果的重要性。（9） 坚持以上述方针持久的和有计划性的解决各种法律问题。由此可见，现实主义法学与庞德的社会学法学的基本思想是一致的，主要的差别就在第（5）（6）这两个特征即对法律规则的看法上。庞德的法律含义比较广泛，包括行为、规则、原则等；而卢埃林却对法律规则的作用和地位有较为特殊的看法强调法官的行为而贬低以至否认法律规则，因此卢埃林被列为“规则怀疑论”的主要代表。早在30年代初他就依照庞德关于“书本上的法律”和“行动中的法律”的观点，划分了“纸面规则”和“实在规则”。“人们要决定纸面规则中有多少是实
9、在规则和有多少仅仅是纸面规则，就要了解实际司法行为，要将纸面规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸面规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响3。”卢埃林还认为对规则的适用有决定意义的是实际适用，认为规则是普遍适用的观点是一种虚构：事实上，大部分规则仅在有限的范围内适用，主要应考虑真正适用的范围，即官员适用的行为4。显然，在他看来，纸面规则的作用是有限的，真正适用的是官员的行为。那么，卢埃林的法律概念又是什么呢？他认为：社会上充满了纠纷，实际存在的或潜在的纠纷，待解决的和应预防的纠纷，它们都诉诸法律，成为法律的事务。“那些负责做这种事的人，无论是法官、警长、书记员或是律师，都是官
10、员。这些官员关于纠纷做的事，在我看来就是法律本身。”5这个法律概念包含了他的两个基本思想：一是解决纠纷，二是官员行为。这与现实主义法学的先驱大法官霍姆斯提出的两个关于法律的著名概念相呼应。一是“法律的生命不是逻辑而是经验”6。另一个是badman theory：人们应从“坏人”的角度来看待法律，因此“法律就是对法院事实上将做什么的预测”7。规则之所以重要就在于它帮助我们了解或预测法官将做什么或帮助我们使法官做什么事。8笔者认为：现实主义法学和卢埃林关于法律规则和法律概念的理论对于反对形式主义法学有重要的意义。形式主义法学将法律规则看作是僵化的东西，是永恒不变的、适用于任何情况的，这个观点显然是
11、错误的。但现实主义法学从反对形式主义出发进而贬低甚至否认法律规则的作用，同样是有失偏颇的。法律的一个重要作用是解决纠纷，但它的作用远远不限于解决纠纷。解决纠纷固然需要官员的行为，但官员的行为也需要法律规则的指引。法律当然需要人（官员）来制定，但他们的行为并不等于法律本身。正因为这样，卢埃林的这一观点受到了很多法学家的反对，卢埃林本人也在50年代初又公开修改了自己的观点。（三）法律的怀疑论及工具性特征现实主义法学者主张法律是一种基于人类意志产生的、可变的、用以实现社会目标的工具，宣扬在实践中学习法律而非纸上谈兵，对任何法律产物的必然性都报以怀疑的态度（281页）。接着，在批判传统法学的“规则决定
12、案件”的主张时，也针锋相对地提出地“规则怀疑论”和“事实怀疑论”，认为决定法官判决的往往既不是法律规则也不是案件的事实，而是法官、陪审员的心理，乃至下意识的功能。从这里也推出了与此相关的工具主义的观点，并对此进行了详细的介绍和评论。二、批判主义法学的主要观点要深刻地理解美国的批判法学运动，我们就不得不了解它产生的时代背景。二十世纪六十年代中后期开始，美国出现了一系列的突出的社会问题，社会矛盾相当尖锐。例如席卷全国的反战运动、黑人民权运动和学生运动，这些运动汇合在一起，极大地冲击了美国社会的统治秩序和正统观念。而批判法学运动正是在这种社会根源和社会背景下产生和兴起的一股批判美国、乃至整个西方法律
13、传统的左翼思潮。而且也正是因为在这样的背景下所产生的批判法学运动与政治就更具有紧密的联系，也成就了它独特的批判性，即它对美国整个的、占统治地位的法律传统都提出了自己的批判。法律推理的不确定性这是批判法学运动对美国传统的自由主义法学批判的突破口。传统的自由主义法学认为，法律推理有一套与立法或政治决定的任意性、主观性不同的模式，法律争端可以通过不偏不依地选用法律规则得到客观、公正地解决。因此，法律推理是非政治的、中性的。法律推理是从大前提即法律规则和小前提即事实出发作出判决的过程，因此具有确定性的结果。批判法学认为，法律推理的大前提和小前提都具有非确定性，某一案件究竟适用什么法律规则，确认哪些事实
14、，都不是客观决定的，而是法官或陪审员选择和认定的，它们是人的选择的产物，因此无客观性可言，判决的结果依司法人员的选择为转移，必然是非确定的。在此基础上，批判法学的支持者进一步提出，法律推理并不象传统的自由主义法学所主张的那样具有不同于政治的特殊模式，它只不过是穿着不同外衣的政治。“法律推理是政治的”，是批判法学的著名口号。他们认为，法律推理的不确定性不是偶然的、个别的现象，它的深刻根源在于人类社会生活中个人主义与利他主义的基本矛盾之中，用肯尼迪的话说就是：“每个人的个人自由既依赖于其他人和社会权力的合作与保障，同时又害怕他们限制和威胁个人自由”。法官在判决的过程中，有时倾向于个人主义，强调个人
15、自由方面，有时又倾向于利他主义，强调社会的合作与保障方面，他们究竟选择哪一个法律原理优先，完全是主观、任意的，因而会导致很不同的结果。这对基本矛盾，恰恰是产生法律推理非确定性的根本原因。而且批判法学运动特别强调了“事实”、“规则”等在修辞学上的意义。因为批判法学运动它不仅认为法律推理的不确定性，而且认为法律推理所运用的工具之一语言本身也具有不确定性，在不同的语境中可能具有不同的含义，而且各人的理解不同，这也同样造成了法官判决的不确定。对于法律的确定性与不确定性问题，笔者认为：法律是社会成员行为的规范、行动的准则,法律观念和法律规则的确定性是法律的应有的属性,不断地寻求精确化的表现方式和结论是法律发展的目标。但同时, 我们也应看到, 在法律规则和法律制度中存在着许多不确定的因素,也值得特别关注。 一是法律本身所具有的。法律是一种文字的组合,而法律用语是在日常用语的基础上进行精确化而形成的, 但无论怎样用定义的方法来精确, 语言所具有的歧义性、不确定性、多义性都是语言本身所无法克服的, 而作为法律也同样带有这些问题。二是就我国法律的不确定性而言，还源于我
