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1、论法律与道德的冲突 社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。到了近代，法律就成为社会控制的最高最主要手段。所有其他社会控制的手段都被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。法律、道德等社会规范是一个综合统一体，它们共同促进了社会的结合、协调和发展。关 键 词：道德 法律 法治与德治 情与法论法律与道德的冲突社会规范是调整人与人之间、人与社会之间社会关系的规范。社会规范种类繁多，包括风俗习惯、道德、宗教、法律规范等等。社会正是通过这种种社会规范而实现了对人的行为，进而对人的社会关系的调控。在早期社会，人与人之间关系比较简单，社会秩序主要依赖道德规范、宗教规范、风俗习惯等社会规范维持，
2、人们相互间关系也通过这些社会规范而得到调控。随着人类社会生产方式日渐发达，法律规范逐渐发展成为社会的主要法则。美国著名法学家庞德认为：社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在最初的社会中，这些控制方式是溶合在一起的，没有区别，后来宗教担负了大部分的社会控制。到了近代，法律就成为社会控制的最高最主要手段。所有其他社会控制的手段都被认为只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。法律、道德等社会规范是一个综合统一体，它们共同促进了社会的结合、协调和发展。在多元化的社会规范体系中，在多样化的社会调控方式中，道德与法律最为重要，两者是社会关系调控的根本的规范，是基本的社会调控方式，甚至是核心的规
3、范和调控方式。但是这两种基本的社会规范并不总是协调一致的，而是时常处于相互冲突之中。法律与道德的冲突在法哲学理论、治国方略以及日常法律适用方面都有所体现。法律与道德在法哲学理论上的冲突主要表现为良法与恶法之争，在治国方略层面上的冲突主要表现为法治理念与德治理念的冲突，两者在日常法律适用中的冲突一般表现为情理与法理的矛盾。 一、良法与恶法两千多年前，古希腊思想家亚里士多德最早对法治作出明确的界定，提出法治有两项核心要素，其中之一就是良法，认为良法是法治的根本和内在基础，构成了法治优于一人之治的内核。自此以后，良法在理论上成为法律思想的源泉，成为对社会政治法律制度的设计和评价不可缺少的理论范式。在
4、西方古代、中世纪与近代时期，良法理论一直是自然法学派的思想传统。自古希腊后期斯多葛学派产生并传入古罗马之后，良法理论就与自然法思想结下了不解之缘。古罗马伟大的政治家、思想家西塞罗就是一位古代自然法思想的集大成者。欧洲进入中世纪以后，自然法思想被宗教神学理论家所继承，但是良法理论并为终止，反而在宗教神学思想体系中得到了教好的发展。中世纪的大神学家奥古斯丁和托马斯阿奎那都曾经表述过“恶法非法”的理论思想。在17、18世纪时期，古典自然法学派的思想家们，如格老秀斯、洛克、孟德斯鸠、卢梭等人建立了完整、系统的自然法理论，虽然他们并没有明确提出“恶法非法”的观点，但是他们的理论观点至今仍然是西方法理学体
5、系中良法理论的基础。良法理论的基本观点认为，法律的良善性，亦即法律的道德性，是法律本身所具有的使法律之所以能成为法律的基本属性，它构成了法律得以产生、形成、实施、遵守、监督的合理根据，构成了法律权威性、合法性、普遍性、规范性的理性基础，构成了法治的精神支柱。法律必须首先符合正义、理性等道德要求，人们才能对它表示认同，法律才能发挥出特有的优势和功能。不具有良善性的法律缺乏成为法律的资格，不是真正的法律。与自然法学派的良法理论相反，以奥斯丁为代表的早期分析法学坚持法律与道德的分离，认为法理学需要研究的是法律自身，法律的道德性不是法理学的研究范围，而应该归属于立法学或伦理学的研究范围。为此，他们提出
6、了一个与自然法学派“恶法非法”论完全对立的命题，即“恶法亦法”。他们的基本观点是：法律是一种命令；对法律概念的分析是值得研究的，它不同于社会学和历史学的研究，也不同于批判性的价值评价；判决可以从事先确定了的规则中逻辑的归纳出来，而无需求助于社会的目的、政策或道德；道德判断不能通过理性论辩、论证或证明来确立或辩护；实际上设定的法律不得与应然的法律保持分离，法律与道德之间没有必然的联系。在二战以后审判纳粹战犯的过程中遇到的实际问题，终于引发了一场关于“法律与道德”、“良法与恶法”的长期辩论。由于二战期间纳粹德国取得了“法治国”的典型形式，使得战后在审判纳粹时，出现了自然法学派的复兴，把法与道德关系
7、问题的争论推向了高峰。富勒、德沃金等自然法学家认为，法与道德之间具有不可分割的必然联系，法律必须以道德为基础并与道德要求相一致。法律一旦失去其固有的道德性，就根本不能称之为法律。换言之，必须防范立法者把残忍的、非人道的内容写进法律，以使符合正义理想和要求的良法得到确立和维护。而凯尔森、哈特等实证主义法学家则主张将法与道德相分离。在他们看来，法律问题并不是一个道德问题，而且只有清除仅仅从符合或违反道德标准和要求这一事实出发，来承认或否认某一规则是法律规则立场，才能维护法律的性质、尊严、效力和法律秩序的稳定。德国著名法学家拉德勃鲁赫在二战以前一直是实证主义法学的主要代表，在其晚年，他痛苦的经历了纳
8、粹的法西斯统治和“二战”给德国人民乃至世界人民带来的深重灾难，因而深刻地认识到了自然法思想所体现的永恒正义理念及其作为实在法基础的必要性。拉德勃鲁赫的理论观点被德国联邦法院所采纳，并且在“二战”后的一些案件中得到适用。 经过争论，双方都对各自传统的观点有所修正。新分析法学派的代表人物，哈特等人也承认了“最低限度的自然法”，即一种法律制度之成其为真正有效的法律制度所必须具备的最低限度的道德条件。新自然法学派的良法思想也超越了古典自然法学家们的良法范畴。一方面，古典自然法学派的良法理论主要体现为一种公平、正义、自由的立法理念，着眼于对封建法制的理论批判，而新自然法学派的良法理论更加关注现实的法制生
9、活，着眼于对现实法律的批判性思考；另一方面，新自然法学派的良法理论除了承认内容（实体）上的良法外，还认为良法应该有程序上的特定内涵，从而把良法标准的内容和形式特征进行了一定程度的揭示。 法律是优良的，还是恶劣的，在很大程度上依存于社会的道德和价值。法律的合道德性是法律权威性的内在根源。法律只有合乎道德，才能获得社会成员的尊重和信仰，才能获得实际的普遍效力。如果没有一定的道德基础和目的贯注其中，或者说没有道德的支持，法律就会与社会成员的伦理价值观念产生冲突，无法获得社会成员的认同和遵守，从而丧失其存在的意义，变成仅仅写在纸上的东西。亚里士多德认为法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而
10、大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。在这里，“普遍的服从”、“制订得良好”都涉及到法律与道德的关系。问题是在一个特定的社会，道德是多元化的，法律应当以谁的道德为准？有没有普遍的、永恒的道德标准？在这些基本问题没有解决之前，良法与恶法的争论仍将继续。二、法治与德治党的十五大提出了依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，并在九届全国人大二次会议通过的宪法修正案中得到了根本法的确认。2001年中央又强调指出：我们在建设有中国特色的社会主义，发展社会主义市场经济的过程中，要坚持不懈地加强社会主义法制建设，依法治国，同时也要坚持不懈地加强社会主义道德建设，以德治国。据此，在全国范围内展开了一
11、场“法治”和“德治”关系问题的大讨论，法律与道德的冲突在治国方略层面上突出地表现出来。 法治与德治在治国方略上的冲突自古以来就一直存在。我国春秋战国时期，以韩非、商鞅为首的法家提出的“法治”的思想，与孔孟为代表的礼治思想针锋相对，引发了“法治”与“德治”之争。儒法之争虽然并非纯粹的德治与法治之争，其中更包括人治与法治的较量，但德治与法治之争无疑是儒法之争的主线。在这次争论中，法家思想在秦时期曾一度占据上风，但是到了汉朝，儒家思想得到统治者的大力推行，德治便成为二千余年封建社会的主流。儒法之争的分歧并不是根本性的，两者都是为了维护和巩固封建统治。这一性质的趋同注定了二者之间最终的妥协与退让。最终
12、，法治不排斥德治的作用，德治也承认法治的作用，礼法结合成为中国封建社会统治的独特模式。以礼为主导，以法为准绳；以礼为内涵，以法为外貌；以礼移民心于隐微，以法彰善恶于明显；以礼夸张恤民的仁政，以法渲染治世的公平；以礼行法减少推行法律的阻力，以法明礼使礼具有凛人的权威；以礼入法使道德法律化，法由止恶而兼劝善；以法附礼使法律道德化，出礼而入刑。就这样，礼与法巧妙地结合在一起。中国古代德治与法治的冲突并不能等同于现代意义上德治与法治的冲突。现代意义的法治和德治的含义与中国历史上的“法治”和“德治”有所区别。现代的法治是指依照体现人民意志，反映社会发展规律的法律来治理国家，法治与民主紧密相连。现代意义上
13、的德治也不在局限于运用儒家的道德伦理来治理国家。现代意义上的法治与德治之争的核心已经不是在国家的治理过程中谁主谁辅的问题，两者的冲突主要表现为价值本位上的冲突。法治强调对个人的平等保护，旨在实现每个人之间的利益平衡，故其价值追求是以权利为本位的。而德治依靠社会舆论和内心信念来实现，靠的是人的责任感和道德感、自愿性和自觉性，故其价值追求是以义务为本位的。而现代社会的发展趋势是注重对权利的保护，所以义务往往只是实现权利的手段而非目的本身。没有无权利的义务，也没有无义务的权利，但权利和义务毕竟不能等同，二者有严格的区别和相对的独立性。这就决定了法治与德治在价值追求上存在着根本的冲突。另外，法治与德治
14、在对民主的需求上也有冲突。现代法治与民主具有天然的联系，没有民主就没有真正意义的法治。而德治则是更多地依赖个人权威来维系和支撑。法治侧重于民主的支持，而德治侧重于个人权威的支撑。这是德治和法治不可调和的矛盾和冲突。 正确认识和处理法治与德治在治国方略上的冲突的关键是要实现两种方略的良性互动，两者并不必然是水火不相融的，而是可以协调统一的。法治与德治作为社会控制的两种手段具有各自独特的优势和局限，并且这种优势和局限往往呈现一种互补的关系，即法治的优势正好弥补德治的不足，而德治的优势恰好是法治所缺。法治与德治的关系问题并不单纯是一个理论问题，也是一个需要在实践中加以解决的问题。在当代中国，法治与德
15、治有着目标的一致性，虽然在抽象的分析中，法治与德治各有其具体目标。但是，在终极目标上则是一致的，都是为了要营造一个协调和谐、健康有序、持续发展的氛围。一个社会选择了法治还是德治，主要是由于它的社会治理模式所属类型的性质决定的。只要人们能够发现一种全新的社会治理模式，就能够真正解决法治与德治相统一的问题。统治型的社会治理模式和管理型的社会治理模式都无法实现法治与德治的统合。统治型治理模式中的德治倾向于否定法治，尽管在一些特定的时期内也发展出法律工具，但法律工具的存在并不是服务于法治的，而是服务于德治的。同样，在管理型的社会治理模式中，法治也存在着与德治的不相容性，虽然法治也需要道德的补充，但道德
16、对于这种治理模式而言，始终无法上升为制度性的因素，在制度安排中，不仅不能考虑道德的因素，反而处处表现出对道德的排斥。只有在服务型的社会治理模式中，德治与法治才获得了统一的基础。服务型的社会治理模式应是我们选择的新型社会治理模式，在这种模式中可以将法治与德治结合起来，共同发展，这是社会主义法治与社会主义精神文明建设的必然要求，也是社会进步与发展的客观需要。一个社会的道德水平越高，内在守法意识就越强，建立法治社会的可能性、法治的实现程度就越高。只有建立法治、确立起独立人格，原始伦理精神才会解体，道德主体才会挺立出来；只有将正义性的道德目的和原则贯注于法律中，并在全社会大力加强道德建设，开显道德意识，使民众自觉认同法律而把守法内化为一种道德义务，法治才能历久而弥坚。法治与德治之间也才能相辅相成，相互促进。这是法治建设之路，也是道德建
