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1、目录摘 要：2关 键 词：2一、正当防卫成立的五个条件2(一)须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫成立的起因条件2(二)正当防卫成立的时间条件是不法侵害必须正在进行的行为3(三)正当防卫成立的对象条件是防卫行为必须针对不法侵害者本人实行3(四)正当防卫成立的主观条件和防卫目的的正当性必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫41.相互斗殴42.防卫挑拨43.“大义灭亲”54.为保护非法利益而实行的还击行为5(五)防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件5二、与正当防卫相关的两个问题：7(一)
2、特殊防卫7(二)防卫过当7参考文献：9浅析正当防卫王哲摘要：根据刑法第二十条的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，是鼓励和保障公民同违法犯罪行为作斗争的重要手段，对于保障国家、公共利益和公民的合法权益,威慑犯罪分子，制止和预防犯罪，具有积极的意义和作用。为正确行使正当防卫的权利，本文拟就有关正当防卫的条件作一些简单的探讨。关键词：正当防卫；法律适用；条件一、 正当防卫成立的五个条件正确认识正当防卫条件必须从法律和刑法
3、的角度去掌握和理解，脱离了刑法的规定，正当防卫的一切条件都无多说起。当然刑法对正当防卫的概念解释是简洁概括的，具有一定的抽象样，虽然现实生活中大量的有关正当防卫的事例可以从感性上认识正当防卫的概念，但是并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条件的因素。须从刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析归纳正当防卫成立的条件。正当防卫与其成立的合法条件紧密地联系在一起，只有正确认识正当防卫制度，正确认识其合法条件，才能正确掌握和理解正当防卫的条件。正当防卫成立的五个条件：(一) 须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存
4、在的，这是正当防卫成立的起因条件。不法侵害行为，必须强调的是指客观上发生的社会危害行为，行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。首先，必须有不法侵害存在;第二，不法侵害必须是现实存在的，不是行为想像或者臆断出来的;第三，不法侵害须是人的不法侵害;第四，不法侵害不仅包括犯罪行为，同时包括一般的违法行为。(二) 正当防卫成立的时间条件是不法侵害必须正在进行的行为。不法行为正在实施过程中，不是杜撰或者推断出来的，是客观存在的。想像的防卫是个人认识的错误，没有犯罪或者违法事实，容易给假想的侵害者造成伤害。当然，不法侵害必须是正在进行的，
5、也就是说侵害已经开始，尚未结束。在一般情况下，正在进行是指不法行为已经开始实施，也就是“正在进行时”才能实施正当防卫。不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间。在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。对行使正当防卫限制时间的原因。正当防卫是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益，公民个人或他人合法权益的一种特殊权利。在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以由国家与法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。如
6、果在不法侵害行为的危害如果已经实际形成、侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获等的情况下再施以防卫行为，则构成事后防卫。事后防卫有两种形式：（1）故意的事后防卫，又称报复侵害，（2）因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，仍对其实行了所谓的“正当防卫”，对于因认识错误而导致的事后防卫，应按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，不负刑事责任。应该指
7、出，大多数因认识错误的事后防卫，都发生在正当防卫的紧急情况下，属于没有预见也不可能预见的情形，一般不负刑事责任。(三) 正当防卫成立的对象条件是防卫行为必须针对不法侵害者本人实行。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不法侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人(包括不法侵害者的家属)进行。因为，如果离开
8、了不法侵害者去 实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会伤及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为。比如，在农贸市场杨某等人在使用假币中被摊贩发现后拒收，但是杨某却抽出自带匕首相逼并危及摊贩的生命，摊贩在夺下杨某的匕首后，杨某夺路而逃，但是杨某的同伙却没有离开，摊贩便将怒气洒向杨某同伙，导致一人造成重伤，摊贩的行为就不属于正当防卫行为。(四) 正当防卫成立的主观条件和防卫目的的正当性必须是为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫。防卫目的的正当性的具体内容来说一般可以分为以下三类：一
9、是保护国家、公共利益对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或者其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。正当防卫的主观条件来讲，要注意区分形式似正当防卫而实为违法犯罪的以下四种情况：1. 相互斗殴。双方互相殴击或厮打的行为为相互斗殴，它可表现为群众斗殴，也可以表现为双方均为单人殴击或厮打。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要负法律责任。处理相互斗殴时有以下几点值得注意：第一，相互斗殴打对方，这时，继续殴打的一方就成为不法侵害者，就应允许停止殴打脱离纠纷的的一方实行正
10、当防卫。当然，停止殴打的一方应确是脱离现场，扔掉工具，确实不打也不打算再殴打。第二，不要把过去有过错误，甚至有过违法犯罪行为的人同不法侵害的作斗争的正当防卫行为，误认为是互殴行为。第三，不要把防卫人带凶器而实行正当防卫的行为，错认为是“互殴”或“流氓械斗”。2. 防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔后借口“防卫”，造成他人伤亡的，则是防卫挑拨，不是正当防卫。这一种挑拨行为的外在表现似乎符合正当防卫的客观条件，实则不然，对方的不法侵害是由挑拨者故意诱发的，挑拨者意在加害对方，不具有防卫目的的正义性，是
11、一种预谋性的违法犯罪行为，应按其行为的性质分别论处。区分正当防卫和防卫挑拨应着重把握两点：首先，两者的行为动机和目的不同。前者是为了使国家、公共利益，本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害;而后者的动机则是基于泄愤报复，为了加害他人而实施的犯罪为。其次，两种行为的强度不同。正当防卫和防卫过当行为的强度不是一开始就超过侵害行为强度的;而防卫挑拨行为是蓄意加害的行为，其强度一开始就超过了侵害行为的强度。3. “大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法，为维护正义而不惜牺牲亲属间的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。“大义灭亲”不是正当防卫行为。公民私自处死犯罪分子不是允许的，是破坏国家法制的，是
12、构成犯罪应该受到一定法律制裁的行为，只是可以依法从轻、减轻或免除刑罚而已。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动时，即或打伤或打死正在进行不法侵害的亲属也是正当防卫行为。如果不符合正当防卫条件，不法侵害行为还没有发生或不法侵害行为已经过去，而将不法侵害行为人打死或打伤，则构成犯罪，应承担刑事责任。4. 为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫目的的正当”性，因而也不是正当防卫行为。(五) 防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。刑法第二十条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本相适应
13、说”，认为“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要的限度。其二是“必要说”，它主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况下是有效的制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要的限度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本相适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把这两种观点结合起来考虑，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要的限度;但是，在考虑防卫行为是否过当，是否必要的时候，还必须考虑防卫与侵害双方
14、的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都不是不对的，原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。我国刑法第二十条第二款关于防卫限度为原则规定，基本上也是采纳这一主张的，但从立法精神上看，它将制止不法侵害所必需的判断标准放在了主导地位。此款所谓“明显超过必要限度造成重大损害”，为判断正当防卫必要限度设置了两个相辅相成的标准，即从防卫强度与不法侵害强度上说，二者不是简单机械的绝对等同，只有“明显”地超过了必要限度才算是防卫过当;从后果上说，防卫过当行为当是“
15、明显”的“重大”损害后果。如此规定，一方面，有利鼓励公民根据防卫的必要的实施正当防卫行为，另一方面也不能无节制地滥施防卫。注意，就“明显超过必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰地大于或高于不法侵害的相关指标。要判定正当防卫的必要限度，要以客观的实际情况为依据，同时，还要看行为人主观上是否具有罪过。要把防卫和侵害双方置于当时案发的时间、地点去考虑，分析双方的体力，智力，行为的方式。性质、强度、后果等，这样才能正确理解正当防卫的必要的限度，正确把握“明显”一词的要旨。我们可简单地纳为： 为了避免强度较轻的不
16、法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采取较重的防卫强度。 采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害，可以采取激烈手段。 为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。至于“重大损害”，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成非常严重的后果，而这个后果比较于侵害人对防卫人所造成的后果而言，是不对等的，是要大得多的。二、 与正当防卫相关的两个问题：(一) 特殊防卫刑法第二十条条第三款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属
