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1、民间文学艺术著作权保护路径分析肖少启（韶关学院 法学院，广东 韶关512005）摘要：民间文学艺术是世界各民族的文化瑰宝，然而，对民间文学艺术的法律保护犹如法学领域的“哥德巴赫猜想”。民间文学艺术权利主体制度的构建是民间文学艺术著作权保护的最大障碍。为此，我们应在保存和保护文化多样性的前提下,明确民间文学艺术的立法宗旨，完善民间文学艺术权利主体制度，充分保护传承人的合法权益，采取有效措施保障传承活动可持续发展。同时，确立科学的民间文学艺术价值评估机制，构建民间文学艺术权利流转制度保障体系，实现社会资源的最优化配置。关键词：民间文学艺术；权利主体；著作权；保护Analysis of the Pa
2、th of Copyright Protection for FolkloresXIAO Shao-qi(School of Law, Shaoguan University , Shaoguan 512005 , Guangdong,China)Abstract: Folklores are cultural treasures to the peoples of the world. Nevertheless, the protection thereof is just like the Goldbachs conjecture in the legal field. The const
3、ruction of the subject of rights is the greatest obstacle to the copyright protection for folklores. Therefore, under the premise of the preservation and protection of cultural diversities, we are supposed to set forth clearly and definitely the legislative intent for folklores, perfect the subject
4、of rights thereof, offer adequate protection to the rights and interests of the inheritors and take effective measures to safeguard sustainable development for the dissemination and communication of folklores. At the same time, scientific valuation mechanism and satisfactory security system for the
5、transfer of right for folklores shall be established to optimize the allocation of social resources.Key words: folklore; subject of rights; copyright; protection.民间文学艺术被誉为人类历史文化的“活化石”，是世界各民族的文化瑰宝，是进行文学及科学技术创新的源泉。我国存在着丰富的民间文学艺术资源，然而，现实生活中对民间文艺作品存在一些不当使用的现象。一些发达国家的采风者也疯狂地掠夺我国的民间文学艺术资源。例如，“木兰从军”是中国人耳熟能
6、详的民间传统故事，却被美国影视公司无偿地掳去并被改编成好莱坞大片花木兰，获得20亿美元的票房收入，我国却不能从中取得任何收益。好莱坞大片受到著作权的保护，而其“原材料”却没有得到应有的保护！如何保护民间文学艺术以期更好地为社会主义文化事业及市场经济服务是摆在我们面前一项十分艰巨的任务。诚然，关于民族民间传统文化的保护并不是一个新颖的课题,但却时时刻刻处于新颖状态,其原因就在于,它好像是法学领域的“哥德巴赫猜想”,尽管有不计其数的专家学者在为之奋斗,有的甚至倾注了毕生心血,但到目前为止尚未找到一个令人们满意的答案。1(P24-25)本文将就保护民间文学艺术的相关问题略陈管见。一、民间文学艺术的概
7、念及其本质特征民间文学艺术（expressions of folklore）是我国著作权法第6条规定的受著作权保护的特殊作品类型。它是指在一国国土上，由该国某个民族或地区的社会群体经过世代相传而逐渐创作出的、反映本民族或本地区的生活历史、自然环境、风俗习惯、心理特征等的文学艺术形式。一般分为民间文学和民间艺术两大类，其范围十分广泛，如民间流传的故事、诗歌、传说、歌谣、器乐、戏剧、造型艺术品、服饰、建筑艺术风格等。2与民间文学艺术相对应的是精英艺术或称做上层艺术、专家们的艺术。历史证明，正是民间文学艺术滋育了精英艺术，在欧洲，民间音乐是莫扎特、贝多芬等所有音乐大师创作灵感的的源泉；民族民间舞蹈赋
8、予所有国家的专业舞蹈以永远的生命。总之，民间文学艺术是人类文化艺术的母体，是精英艺术的永不枯竭的生命之源，3而精英艺术恰恰是各国著作权法所保护的对象和客体。毋庸置疑，民间文学艺术与著作权法上的文学、艺术和科学作品是“源”与“流”的关系。与一般的知识产品相比，民间文学艺术有其自身的内在规定性,从而使其与其他艺术区分开来。首先，民族性。民间文学艺术的突出特征是其民族性，它是一种通过某个社会群体几代人甚或几十代人的不断模仿而进行的非个人的、连续的、缓慢的创造活动过程的结果。以我国的龙文化为例。中国传统文化中的龙肇始于仰韶文化的鱼纹龙，而后演进到西周的蛇纹龙，历经两汉、明朝和清朝，龙的创作、表达及其造
9、型经过几千年的历史沉淀而发展到今日的龙。4必须指出的是，民间文学艺术的历史并不是一部反映某个社会群体或民族的科学技术进步、发展的历史，而是一部反映这个社会群体或民族的思想、价值观念和意识形态演进、变化的历史。在人类悠久的历史中，民间文学艺术与民族、民俗生活相互依靠、休戚与共，与其生存的自然地理和人文环境相互依靠，相互影响，相互作用，形成了独具特色的文化环境和氛围。其次，群体创作性。民间文学艺术从总体上讲属于集体创作，是社会群体智慧与贡献的结晶。这个社会群体既可能是一个民族，也可能是本民族的某个氏族或村落，还可能是几个民族。民间文学艺术的集体性创作具体体现为两种方式：一是由某个人完成民间文学艺术
10、的雏形，然后在大众的流传中进行加工、修改，逐渐形成脍炙人口的文学和艺术表达。民间文学艺术一旦形成，就会成为一种集体的习惯，并在广泛的时空环境中流动。这种流动，不是机械的复制，而是集体再加工、集体再创作的过程。二是由某群体在长期集体劳动与生活中共同创作产生，如在远古时代，集体性创作体现在全民参与的自然崇拜和图腾崇拜的民俗活动中。5进言之，作为民间文学艺术之基础的“传统”，虽然更多地属于人文要素，但它不是任何特定的人刻意安排而形成的结果，而是一定数量或规模的群体经过长期的生产实践活动与生活沉淀积累过程在基本无意识或潜移默化的情形下逐渐培养起来的。再次，民间文学艺术就其资源价值实现预期在时间上也具有
11、不确定性。传统知识产权保护的时间性是建立在对受保护客体可利用价值实现的时间预期基础之上的法律设计。6这正是导致工业产权与版权作品受保护时间长短不同的根本原因所在。就大多数受知识产权保护的客体而言，保护期限的届满也就是意味着其自身生命的终结。然而，民间文学艺术则不同，它从某一人类群体起源后，并非静止不变，而是随着时间的推移而被继承并不断发展，代代相传，每一历史单元都是文化的传播时期，也是再创作时期，因此很难认定它的保护期起始点和终结点。7由此可见，对民间文学艺术设定任何的保护期间都是不现实的，也是不可能的。二、我国民间文学艺术法律保护所存在的困境（一）我国民间文学艺术保护立法方面所存在的问题我国
12、拥有56个特色各异的民族，地域辽阔，在几千年的发展史中创造和保有了丰富多彩的民间文化。众所周知，民间文化是一个民族的文化根基，而民间文学艺术则是民间文化的主体部分，它是活态的非物质文化遗产，其存亡关系到人类非物质文化是否可以传承并保持可持续性发展。8自建国以来，尤其是20世纪90年代以来，我国政府投入了大量的人力、物力和财力采取措施保护和弘扬民间文学艺术。然而，尽管我国各层级的法律法规均不同程度地涉及了民间文学艺术保护问题，但我国民间文学艺术保护立法方面依然存在以下不足。表现在：其一，缺乏保护民间文学艺术的全面而具体的法律。我国宪法和民族区域自治法只是确定了保护民间文学艺术的基本原则，但缺乏相
13、关专门法律的具体规定；其他法律如教育法、体育法等，只涉及民间文学艺术的一小部分内容；传统工艺美术保护条例只涉及民间文学艺术中的传统工艺美术部分，都不能全面地保护民间文学艺术。其二，现有立法的效力范围有限。虽然我国云南、贵州、福建、淮南等地制定了保护民间文学艺术的地方性法规，但其只在一个区域或一个系统内实施，缺乏统一性和权威性，且效力层级较低，无法在全国范围内实施，不利于民间文学艺术的保护。9（P122）其三，民间文学艺术知识产权保护的相关规定欠缺。我国对民间文学艺术保护的相关立法整体上属于行政法序列，缺乏知识产权方面的规定，这直接影响到民间文学艺术的保护和利用。尽管著作权法第6条规定，“民间文
14、艺作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，正如郑成思先生所指出的，“民间文学即使只限于作品的保护，我国1990年颁布的著作权法曾宣布的另定，至今却也一直没有定出来。”10具言之，虽然我国著作权法已明确将民间文学艺术列为著作权的保护客体，然而由于相关的配套措施迟迟没有出台，这无疑不利于民间文学艺术的传承和可持续发展。（二）民间文学艺术司法保护的理念问题毋庸置疑，对民间文学艺术给予准确地定位和适当的保护，不仅有利于对民间文学艺术的挖掘和整理，更有利于民族民间传统文化的传播和弘扬。乌苏里船歌案被认为是中国司法部门就民间文学艺术保护诉讼进行审理的代表性案件。从乌苏里船歌案的判决中，我们虽然可以隐约看见
15、我国的司法审判实践为民族民间传统文化所营造的某种秩序和规则，但这还远不尽如人意。正如有的学者所指出的，乌苏里船歌的官司无论结果怎样都是“双输”，因为如果原告胜诉，这首歌就可能不会有人再唱，人们就不会再听到郭颂对这首歌曲的演唱；如果原告败诉，那么，对民族民间传统文化的保护将更加举步维艰。对此，本案当事人郭颂的无奈表白也是很好的印证，他说：“我从1962年开始唱乌苏里船歌，歌颂了40年的赫哲族人，没有想到今天却被赫哲族人告上了法庭。”1(P17)由此可见，如果对民间文学艺术保护过度或保护不当，不能协调、平衡民间文学艺术权利人与传承人之间的关系，都必将影响民间文学艺术的传承与发展。（三）民间文学艺术
16、权利主体的界定问题从严格的意义上来讲，民间文艺只是一种表现形式或艺术风格，虽然它不完全具备著作权法中作品的必备要件，但却具备了民间文艺的一般特征，是民间文艺创作和传承的源泉，它们是真正意义上的民间文艺作品。11具言之，民间文学艺术的表达形式就是通常所说的原生作品或艺术母体。从作品的创作层面来讲，民间文艺原生作品最初的创作者可能是某个群体中的个人，但是随着时间的推移，在长期的传承过程中，人们不断对这些艺术作品进行修改、增删，并揉合了无数后来表演者、唱述者的灵性感受和艺术才能，甚至包括观众在内的思想、观点和情趣，从而使民间文艺被赋予了新的历史内涵和时代气息，体现在原始作品中的创作者的个性特征逐渐被模糊化了。但不管是个人创作或是集体创作的结果，民间文学艺术自其产生这之日起就具有鲜明的民族风格和地方特色，尽管其传播范围可能远远超出曾经创造出它的民族和地区，但民间文学艺术作品所独具的民族性、区
