比较法视野中的预告登记

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1、比较法视野中的预告登记 内容提要：预告登记源于普鲁士法，德国民法典 比较全面地规定了 该项制度。以德国预告登记为中心的制度比较揭示出，在物权公示原 则的大前提下，预告登记旨在保全以不动产物权变动为目的的债权请 求权，它融合了物权和债权的双重特性，与登记公信力、本登记、异 议登记等构成了密不可分的制度同一体。关键词：预告登记 物权法 功能比较一、引言依据物权公示原则，是否登记是不动产物权变动与否的标志，这致使 交易基础行为与不动产物权变动成为两种截然不同的法律事实，两者 无论在时间上还是在逻辑上，均有明显的间隔差距。这种构造使得债 权人仅仅具有取得不动产物权的可能，因为在基础行为有效成立但登 记

2、尚未完成的这段期间，债权人虽然依据基础行为享有债权请求权， 但该权利并不具有限制或者禁止作为物权人的债务人处分物权的效 力，一旦债务人处分了作为基础行为标的的物权，就必然导致债权人 的物权变动目的落空。显见，在强制登记的策略下，债权人在登记完成之前无论如何都要承 担目的落空的风险，为了减弱这种风险，使得债权请求权实现的机会 不因债务人行为而落空，预告登记(Vormerku ng)制度遂应运而生。 张龙文先生非常精当地指出了预告登记的机能、 功用和地位：“不动产 物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效力。对于由此项 强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭 为标的之债

3、权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。 ”【 1】 从登记形态上看，本登记记载的对象是具有登记能力的物权，而预告 登记记载的对象是债权请求权，这是它们的差异之处。它们之间又存 在密切的关联：预告登记旨在保全以不动产物权变动为内容的债权请 求权，它为债权向物权的转化提供了顺畅的通道，也是本登记得以展 开的准备阶段；而且，本登记属于一般规定，在法律没有特别规定的 情况下，预告登记要适用本登记的规则。 预告登记在保护债权人利益方面是一个重要的法律制度，它在德国、 瑞士、日本等法律实践中具有久远而旺盛的生命力，但对新中国法律 来说，它却是张不易辨识的新面孔，不过，我们没有因为陌生就去拒 绝它，我国物

4、权法草案第 22-23 条业已规定了预告登记。为了准确地 认识预告登记，本文主要对其进行比较法考察，关注各个法域相应规 则的异同，以及各自的相关制约要素，尽可能全面地把握该制度。 二、异域经验的考察与分析 预告登记最初起源于普鲁士法，后几经周折而定型于德国民法典 之中，这为后世法律提供了可供借鉴的制度资源，日本等从德国预告 登记制度中吸收养分， 分别建立了与本域制度相协调的预告登记制度。 【2】本文以德国预告登记制度为中心， 对异域的预告登记制度进行考 察和总结。（一）预告登记的界定1类型 预告登记服务于特定的目的，并受制于特定的规则体系，这种限制导 致国外的预告登记制度呈现出不同面目。本文在

5、此首先将预告登记类 型化，从中选择最佳的考察对象，以之为中心进行重点考察和分析。 （1）实体预告登记和程序预告登记根据不同的法律根据，预告登记可以分为实体预告登记和程序预告登 记。德国民法典 中规定的预告登记制度属于实体预告登记， 其目的 在于保全债权请求权。德国土地登记 规定了程序预告登记， 该法第 17 条规定，就同一权利存在数个登记申请的， 在完成先前申请的登记 之前，不应为后来的申请办理登记。第 18 条第 2项为了落实第 17 条 的意旨，规定在登记机关就登记申请完成登记之前，当事人就同一个 权利又提出另外一个登记申请的，为了利于先提出的申请，登记机关 可以根据职权为预告登记。这种预

6、告登记是适用于登记申请程序中的 制度，故为程序性预告登记。这两种预告登记完全不同，程序预告登 记不是保全债权请求权的手段，只是强化时间在前之登记申请的保护 性标志。【3】 程序预告登记旨在保障先申请者能先完成登记。不过，如果我们能够 通过可靠的技术手段，在登记簿上清晰地标志登记申请到达登记机关 的时间，则先申请者先完成登记的规则基本上不存在不能实现之虞， 一旦落实了这一点，程序预告登记不要也罢；而且，程序预告登记必 须借助技术上十分可靠的登记簿，以彰显该登记保全的申请在时间上 靠前的优势。因此，程序预告登记意欲解决的问题，实际上还是登记 簿的合理构造问题，只要能够在技术上解决此问题即可。故而，

7、下文 将不关注程序预告登记，而仅仅考察实体预告登记。（2）狭义预告登记和广义预告登记根据保全对象的不同， 狭义预告登记和广义预告登记得以区分。 德国 民法典在第 883888条规定了预告登记， 它保全的对象是以不动产 物权变动为目的的请求权，范围比较狭窄，属于狭义预告登记。与此 对应的是日本的假登记制度，它首先适用于本登记申请不具备必要手 续条件的情形，如物权变动实质上已经发生，但需要第三人的许可， 却无法得到其书面文件，无法凑齐申请所必需的文书；其次，假登记 还适用于权利本身不适合本登记的情形，该情形主要是保护债权请求 权。【4】可见，日本假登记首先适用的情形旨在保全物权，其原因在 于日本民

8、法典采用对抗主义，物权变动因为当事人意思表示一致 而生效，不以公示为必要条件，故登记虽然未完成，但不动产物权变 动实际已经成就，此时假登记保全的对象就是物权。与德国预告登记 相比，日本假登记属于广义的预告登记。德国预告登记与日本假登记之所以在保全对象范围上出现差别，主要 原因是它们在不动产物权变动上采用了不同的立场，前者采用了强制 登记的策略， 后者则注重登记的对抗力。 由于德国法的立场更为合理， 【5】与我国立法政策的选择更为接近， 【6】下文主要考察德国预告登 记的制度经验。2预告登记的性质 虽然预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因为预告登记 而具有了对抗他人的类似于物权的效力，

9、 并能最大限度地转化为物权， 预告登记的这种两面性，使得德国民法学理对于预告登记的性质存在很大争议，大致有以下三种观点：第一，“债权担保手段说” 认为， 预告登记不是物权， 而是以保全不动 产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段。 【7】 第二，“物权说” 认为预告登记与物权具有同等地位， 有关不动产物权 的一般规则均可以适用于预告登记，比如，在设定时，均需当事人的 合意、登记同意和登记；又如，转让一个不存在的预告登记会导致善 意取得等。【8】第三，“债权物权化说” 认为预告登记综合了物权和债权的特性。 卡纳 里斯（Canaris ）教授认为，德国预告登记所保全的请求权具有以下物 权效

10、力：其一，依德国民法典第 883 条第 1 项及第 2 项前段的规 定，预告登记义务人在有害于保全请求权的范围内所为的处分行为， 对预告登记权利人是相对无效的； 依德国民法典 第 888 条的规定， 从预告登记义务人处取得物权者，对于请求权实行的登记程序，负有 登记法上许可的义务。因此，尽管预告登记义务人实施了处分物权的 行为，预告登记权利人仍然可以实现自己的权利。其二，依据德国 破产法和德国强制拍卖法的相关规定，预告登记请求权还具有 保护处分和对破产、强制执行的贯彻力这两个效力。其三，除了上述 物权效力之外，预告登记请求权还具有以下物权效力：首先，从预告 登记义务人取得物权者实施了侵害行为，

11、预告登记权利人对此享有损 害赔偿请求权、不作为请求权和妨害排除请求权。其次，预告登记权 利人能够善意取得。【 9】 预告登记确实具有多面性：首先，预告登记通过加固债权人的地位， 为债权请求权的实现提供了保障，故可以将之视为债权担保手段；其 次，通过预告登记，债权请求权被赋予物权效力，从而出现“债权物 权化”的特征。上述观点分别从不同的视角出发，得出不同的结论， 它们在各自讨论前提下分别具有合理性。本文将预告登记作为与本登 记相对应的概念，表明预告登记承载的是债权请求权，这是其与本登 记不同之处，也是预告登记之根本所在，没有此请求权预告登记即无 实际意义；然而，抛开它们承载的权利性质和内容不讲，

12、预告登记与 本登记属于同质样态，均为表征权利的形式，并最终产生物权效力， 故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。 3预告登记与相关制度的对比（1）预告登记与异议登记 德国法中的异议登记与预告登记最初同出于普鲁士法的预备登记制 度，后几经周折到了德国民法典中才成为两种截然不同的法律制 度。这两者均具有保全权利、给世人以警示的功能，但它们之间的区 别非常明显：其一，适用情形不同。异议登记因登记错误而产生，无 登记错误就无异议登记；预告登记与登记错误无关，适用于不动产物 权变动的原因已经发生，但不动产物权变动尚未完成的情形。其二， 保全对象不同。异议登记保全登记错误时所产生的更正登记请求权； 预告

13、登记保障作为物权变动原因的债权请求权。其三，功能不同。异 议登记具有抗辩功能， 旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力； 预告登记主要用于标志将来的物权变动，具有预告未来的功能，以促 进不动产物权变动的完成。其四，品性不同。异议登记具有宣示性， 旨在表明登记可能错误的状态，故不能被善意取得；预告登记具有设 权性，可以适用善意取得制度。【10】正是因为预告登记与异议登记存 在上述区别，它们可以相互并用。不过，需要强调的是，尽管它们有区别，但针对具体案情可以进行转 换。比如，E将土地出卖给K,并进行了所有权转让合意，后E以受欺 诈为而行使撤销权。如果撤销权仅仅及于买卖合同，则可以通过预告 登记来

14、保全E根据不当得利规则对K享有的所有权回复请求权。如果 土地所有权转让合意也被撤销， 此时登记出现错误， 则应为异议登记， 即使应受保护的E对法律关系的判断出现错误，也不因此而承受不利 的后果，故在E登记了预告登记之后，如果法院认为土地所有权转让 合意无效，则该预告登记应被视为异议登记。 【11】 (2)预告登记与让与禁止相对的让与禁止为德国民法典第 135 条和第 136条所规定，是限 制权利人处分权的法律措施，违背让与禁止的处分对于受让与禁止保 护的权利人无效，这与预告登记的法律后果等同。不过，让与禁止并 不具有预告登记的其他法律效力；而且，让与禁止还可担保债权请求 权之外的其他权利； 除

15、此之外， 让与禁止的生效只需送达债务人即可， 而无需进行登记。当预告登记与让与禁止并存时，就会在权利实现上 产生冲突。比如，V在1953年10月27日用公证形式将其一块土地出 卖给K,并同意土地所有权转让合意预告登记，该预告登记申请于同 天递交登记机关，于11月6日完成登记。V和A之间正在进行一项诉 讼，即根据V在1949年公证同意A的买入权(Ankaufsrecht )，V是 否有转让土地所有权的义务。 在 11月 5日，法院根据假处分作出让与 禁止的命令，在11月6日送达V并到达登记机关，登记在12月2日 完成。在 11 月 6 日，预告登记和让与禁止均发生法律效力， 依据预告 登记， K

16、 应当从 V 处取得土地所有权，而依据让与禁止， A 应当从 V 处取得土地所有权，这就使 V处于二难的境地。德国民法典第878 条的规定可以解决这个难题，即权利人作出物权意思表示，在该意思 表示已经具有约束力和登记申请已经到达登记机关的情况下，不因嗣 后作出的处分限制而无效。在本事例中，V自1953年10月27日起就 要受物权意思表示的约束，而且登记申请也于同日达到登记机关，故 之后的让与禁止对K没有法律意义。K有权请求A同意其登记为土地 所有权人，A负有同意的义务。依据K的所有权登记，可以将让与禁 止登记予以涂销。 124预告登记与请求权之间的关系（ 1 ）预告登记保全的请求权 预告登记旨在保全债权请求权，其要依附于请求权而存在，故适当的 债权请求权是预告登记存续的前提要件。何为“适当”的请求权，应 当把握以下要点： 第一，预告登记所保全的请求权，必须是能够引发具有登记能力的不 动产物权变动的请求权，大体为不动产所有权移转请求权、设定抵押 权