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1、如何区分承包关系和劳动关系案件还原：一夜之间，七名包厨厨师被“炒鱿鱼”南京繁忙的南京中山东路上有一座豪华的三星级涉外商务旅游饭店。2002年6月，酒店为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。经过洽谈，厨师出生的南京市民许存林被酒店看中，双方于同年7月22日签订了包厨协议，期限一年。协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，月薪3.2万元，许存林必须遵守酒店的规章制度等。协议签订后，又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店对厨房厨师3.2万元工资总额没变，许存林每个月大概能拿到1.5万元，其他厨师在2000元左右。酒店与许存林签订的包厨协议期满后，双方没再续签，但许存林仍留下
2、来继续从事主厨工作，实际月薪也未发生变化。期间，许存林也找到酒店领导，希望能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包与被承包关系，没必要签订劳动协议。2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选为由，停止了他的工作。同时被停止工作的还有他手下的6名厨师。许存林代表厨师门当即与酒店交涉，11日酒店又决定他们待岗。11月15日酒店通知他们7人到酒店上班，并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确，于是7人拒绝在合同上签字，双方不欢而散。2007年12月30日，酒店以双方未能就按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议
3、。自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么说被赶走就被一脚踢开了呢?许存林不服气，他联合其他6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，索赔在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。南京市劳动争议仲裁委员会在经过开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。至于许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动争议仲裁委员会没有支持。不服仲裁，厨师向法院起诉索赔50万元许存林等7人对仲裁结果不服，于2008年9月将酒店告上南京市白下区法院，要求酒店不仅要支付忽然解除劳动合同的代通知金、无故解除劳动合同的经济补偿金、加班工资，并要为他们补办社会保险。7人共计提出50余万元的索赔金额。法庭上，
4、法官在依照月工资标准计算许存林等7人应获得的赔偿金额时，7人分别报了各自的月工资收入，其中许存林称自己的月工资是15000元。许存林还说，自己和其他厨师依照酒店要求，每周要工作六天，每天早上9点钟上班，晚上8点半下班，平均每天要加班2个小时，每周加班时间至少达10个小时，而被告却一直未支付加班工资。被告反驳说，原告月工资根本没这么高，也根本没有加班之说。被告还提出，“谁主张，谁举证”，既然原告说他们工资尤其许存林工资高达15000元，那他们应该向法庭提供你们的工资收入证明;既然原告说他们每周加班10小时，那就应该提供他们的加班证明。许存林等7人一听，急得团团转，因为他们的月工资单不在自己手上，
5、每次签名领完工资后，工资单就被酒店会计或内勤拿走做帐了。加班时，他们也时常要求酒店在打卡记录上签字加班证明，但酒店嫌麻烦一直未签。于是他们纷纷要求举证责任倒置，由被告向法庭展示他们的工资单，但被告认为举证责任在原告，拒绝提供。2009年初，南京市白下区法院对此案作出了一审判决，完全支持了7原告的诉求。法院认为，7原告与被告之间事实劳动关系存在，按照江苏省劳动合同条例规定，被告酒店因未提前30天以书面形式通知终止事实劳动关系，需赔偿每位原告一个月工资;依照江苏省劳动合同条例第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿
6、金的规定，原告在酒店每工作一年，被告赔偿一个月(工资)的经济补偿金;依照劳动法第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬，现在原告诉称每周加班10小时，被告须按规定支付。最后法院判决7原告获赔38.45万元，其中许存林获赔21.7万余元。法院同时判决，被告酒店为7原告补办2004年2月以来的社会保险登记手续，补缴社会保险费。一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉。2009年3月5日，南京市中级法院作出终审判决，维持一审判决。审理此案的法官接受记者采访时说，虽然酒店与许存林签订了包厨协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容
7、，但从约定的内容看，酒店制订的各项劳动规章制度适用于许存林等7名厨师，7厨师接受酒店的劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动，其提供的劳动是酒店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为，劳动关系成立。双方签订的包厨协议期满后，包括许存林在内的7厨师在长达5年的时间内，双方没有签订新的合同，七厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为酒店与其存在事实劳动关系。原告在没有证据证明自己的月工资收入和加班时间的情况下，法院为什么还认定了他们的工资额和加班工资呢?法官说，依据江苏省工资支付条例等法律法规规定，用人单位对工资支付承担举证责任，而酒店却未能(不愿)提供证据证明原告的工资标准，应当承担举证不
8、能的后果，据此，对原告自称其每月工资数额的主张，予以采纳。法官强调表示，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，并保存考勤记录不得少于两年。用人单位对原告考勤记录负有举证责任，而酒店因未能提供7原告的考勤记录，应当承担举证不能的后果，故对原告诉称其每周加班10小时的主张，予以采纳。专家说法：承包关系与劳动关系有何区别? 发生事实劳动关系用人单位不可免责目前许多单位改革用工制度，如将食堂、门卫、档案管理，甚至卫生保洁等用工通过承包的形式外包出去，企业不直接与承揽这些工作的工人产生劳动关系。可以说企业部分用工外包是时代的产物，它的出现将会对新时代企业
9、的发展带来新的模式，有利于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的目的。结合此案，从传统理论上看，酒店将厨房发包给了他人，发包人与实际操作的厨师之间并不直接产生劳动关系或者雇佣关系，而法院为什么还是认定酒店与厨师之间是劳动关系呢?南京大学劳动法学专家接受记者采访时说，2005年5月25日，劳动和社会保障部针对一些地方用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护的状况，就如何确定用人单位与劳动者的劳动关系，专门下发了关于确定劳动关系有关事项的通知这一文件。依据文件，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形
10、的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。文件还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; (二)用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用
11、人单位负举证责任。专家说，此案中，酒店虽然与许存林签订了包厨协议，但协议中明确规定许存林必须遵守酒店的规章制度，许存林等7厨师从事的时酒店安排的有报酬的劳动，而且提供的劳动是酒店业务的组成部分。所以，法院认定原告与被告之间存有劳动关系是正确的。延伸探讨：企业外包同时，如何实现不与承揽工人发生劳动关系?像酒店这样将厨房外包出去，最后法院还是认定是劳动关系。那么，是不是用工外包在我国就无法实行呢?企业如何能够既让将部分项目、工程、服务外包出去，又不与承揽工人发生劳动关系?专家建议，企业用于外包的内容确定好以后，接下来就要考虑如何选择承包(服务)商，一般应从以下几个方面来考虑。一是要发包给有合法登记
12、手续的中介机构，他们从事的业务很广，接受用工外包项目仅仅是他们诸多业务中的一项。发包企业可以把某项工作，如员工档案管理、员工培训等完全交给他们去做，并在协议中明确中介咨询机构派出人员从事这些工作时，不与发包企业发生劳动关系;第二类是发包给专业的服务机构，如高等院校、科研院所或研究机构，由于这些机构大都是事业单位，派出的人员劳动、人事关系在派出机构，自然不会与发包企业产生新的劳动关系。专家说，工资发放往往是考证员工与发包企业有无劳动关系的重要方面。发包企业千万不要直接将工资发给承包(服务)商派出到发包企业工作的人员，应该将发包款交给这些工作人员的输出机构，由他们发放。那么发包企业是否可以与自然人
13、签订不发生劳动关系的外包合同?专家认为，完全可以。不过要在协议中明确承揽或承包人按照定做的要求完成工作，交付工作成果，发包人或定做人给付报酬，双方在地位上是对等的不具有隶属性。如果用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于承揽者或者承包者，接受用人单位的劳动管理，那就像本案那样，即使不签劳动合同，法院也会认定为存有事实劳动关系的。有些发包企业为了保证外包项目的质量，往往会与承包企业一起共同管理承包企业输出的工作人员。然而一旦出了工伤等事故，发包企业和承包企业往往会相互扯皮。为此，上海等一些地方法院明确规定，用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应
14、当共同对劳动者承担劳动法上的义务。专家说，发包企业最主要的一点就是要查看服务商或承揽人是否有从事发包企业所发包的项目的资质，没有资质，出了问题还是由发包商承担。长期以来，无资质人承揽工程在我国社会成为一个“毒瘤”，虽然无资质人员承包工程有着要价不高的优势，但一旦出现较严重的事故，他们对高数额的赔偿无法承重时，逃之夭夭的情况时有发生，不少农民工为赔偿、讨要工资报酬问题吃尽了苦头。由于传统上认为直接施工的农民工与发包企业没有劳动关系，农民工无权直接向发包人讨要报酬，容易使大量农民工的报酬无法落实，严重影响社会稳定。针对这一现象，劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
