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1、诉讼模式视角下的证明责任卞建林 郭志媛提要: 证明责任作为证据制度的核心内容，在两大法系国家均得到高度关注。不同诉讼模式之下的证明责任，在概念、内涵、性质、功能等方面固然有其共通之处，但是由于其所依托的司法制度、审判组织、诉讼模式、诉讼价值追求不同，两大法系的证明责任制度亦存在较大差异。重视和研究这些相异之处，从而揭示诉讼模式与证明责任制度之间的相互关联及重要影响，对于深化我国对证明责任的研究，丰富证据法学理论，无疑具有积极的促进意义。证明责任制度不仅是连接实体法与程序法的桥梁，1也是沟通证据制度与诉讼程序的重要制度安排之一。对于后者，有学者曾精辟地指出，“证明责任问题不是一个孤立的问题，它涉
2、及诉讼的基本模式、辩论主义、自由心证原则、诉讼基本价值范畴等等周边问题。”2本文拟从诉讼模式对证明责任制度的影响这一角度对两大法系的证明责任概念、性质及其制度功能加以比较，试图揭示诉讼模式与证明责任基本范畴之间的内在关系，以期为证明责任理论研究提供一种新的视角。一、不同诉讼模式下的证明责任概念对于证明责任概念的解析，学者们多从共性出发，寻求两大法系证明责任的共同内涵，并由此得出统一的(具有对应关系的)证明责任概念。在此过程中，人们往往忽略了诉讼模式对证明责任的影响，造成证明责任概念的简单化，这也是证明责任的理论研究停滞不前，无法进一步深化的原因之一。笔者认为，若将证明责任置于各自的诉讼模式之下
3、进行考量，则两大法系的证明责任特性大于共性。(一)对抗式诉讼中的证明责任概念在英美法系，证明责任(burden of proof)的定义虽然众说纷纭，但是主流观点均承认其包括“提供证据责任”3(burden of producing evidence)和“说服责任”4(burden of persuasion)两层含义。如英国学者泰勒指出，“在我们对抗制诉讼中一个当事人无论在刑事诉讼还是在民事诉讼中为击败对方当事人必须做两件事:他必须提供足够的证据以满足法律审理者，他提供的证据还必须在要求的程度上最终说服事实审理者。换言之，一个当事人要赢得诉讼，有责任证明其主张的事实，并且其证明应达到必要的标
4、准。”5又如美国法学会模范证据法典对证明责任的定义是:“称事实之举证责任者，谓当提供充分之证据，以支持发现该事实之存在时，即告解除之负担。称事实之说服责任者，谓当决定存否之审判机关，已由充分证据之说服者发现事实存在时，即告解除之负担。”6英美法系的“双层证明责任概念”是1890年由美国学者塞耶首先提出的。在此之前相当长的一段时期内，学者们都是从提供证据责任的立场来把握证明责任的本质。塞耶认为，证明责任的第一层含义是指“提出任何事实的人，如果该事实为对方所争执，他就有承担特殊责任的危险如果在所有的证据都提出后，其主张仍不能得到证明，他就会败诉”;第二层含义是指“在诉讼开始时，或是在审判或辩论过程
5、中的任何阶段，首先对争议事实提出证据的责任”。7提供证据责任意谓，当事人提供证据证明其主张构成法律争端从而值得或者应当由法院进行审理，并引发法官或者陪审团对该主张进行审查判断的证明责任。提供证据责任的证明对象是案件初步的、细节化的事实，实际上就是那些与案件无争议事实相联系的事实。提供证据责任一般发生于诉讼前期阶段，即在案件纳入法庭审判之初。目的在于确定案件能否由法官听证审理，或将案件交付陪审团裁决。提供证据责任的解除标准是表面可信证据(prima facie evidence)，又称初步证据，即在没有相反证据的情况下，足以确认某一待证事实的依据。提供证据责任一般首先由原告承担，如果原告提不出证
6、据或者未能提出有效证据支持自己的诉讼主张，法庭可以依职权或依被告“无辩可答”的动议，作出不将争议事实交付陪审团裁决或者停止听审的决定。如果负有提供证据责任的当事人提出了足够证据，则提出证据责任就转移给对方当事人。若对方当事人提出相反的证据进行反驳或者出示证据确立了抗辩理由，则形成应由陪审团裁定的有争议的问题。设若对方当事人并未履行提供证据责任，此时产生何种法律后果则视原当事人提供证据的数量和质量而定。因当事人是否卸除提供证据责任属于法律问题，由法官进行裁决，故而该责任又称“通过法官的责任”(duty of passing the judge)或“说服法官的责任”(pass to jury)。说
7、服责任则指当事人提出证据使法官或者陪审团确信其诉讼主张成立，否则必然遭受不利裁判的证明责任。说服责任以案件的争议事实为证明对象，只有在当事人履行了提供证据责任且提供了所有证据时，说服责任才成为一个关键性因素。在案件审理过程中，说服责任并不从一方当事人转移到另一方当事人，因为说服责任直到裁决时才进行分配。说服责任的卸除要求证明主体努力提供更多的、有说服力的证据并进行有效的论证，达到法定的证明标准，以使法官和陪审团相信其所证明的争议事实或诉讼主张，最终作出对其有利的裁决。否则，法官或者陪审团将判决负担说服责任的当事人败诉。英美法系的证明责任是提供证据责任与说服责任两种不同层次、内部互动且有机结合的
8、统一体。其中提供证据责任是初级责任，如果未能履行这一责任，审判程序将无从开启和继续，说服责任也就无从产生。说服责任不仅是提供证据责任履行优劣的反映，而且预示着对方当事人提供证据责任的产生。但是，证明责任的这两个组成部分又各有独立的存在价值，二者之间具有如下区别:(1)规范功能不同。提供证据责任通过要求当事人提供足够证据以使争议得以移交事实审理者，防止发动没有(充分)依据的诉讼;而说服责任则有助于事实审理者作出最后的裁判。正如威廉姆斯所言:“(提供)证据责任决定着法官所为:将争议问题交由陪审团审理，或将其从陪审团撤回。说服责任决定着法官所言:指示陪审团如何作出裁决。”8(2)产生后果不同。提供证
9、据责任的卸除与否将影响到案件能否移交陪审团裁决或者由法官继续听审，是一种程序法上的后果;而说服责任的卸除与否则与实体法上的法律后果相关联，决定着最终的裁判。换个角度看，提供证据责任与败诉风险没有必然联系，当事人是否履行提供证据责任只能加大或减少这种风险，而承担说服责任的当事人如果不能提出有利的证据，就要面对败诉的后果。(3)可否转移不同。提供证据责任可以由一方当事人转移到另一方当事人，而说服责任则固定于一方当事人，除非法律有明确规定，一般来说，说服责任始终在积极主张的一方当事人。(4)证明标准不同。卸除提供证据责任的要求比较低，只要提供初步证据就已足够;而说服责任的证明标准较高，在民事案件中要
10、求盖然性占优势，刑事案件中要达到排除合理怀疑。英美法系的证明责任分层理论对于合理分配当事人的证明责任具有重要意义。如果对证明责任不加以分层而完全固定于一方，就无法合理解释双方当事人举证行为的性质。特别在刑事诉讼中，证明责任分层理论对于解释犯罪嫌疑人、被告人在特定情况下承担部分证明责任，理解这种责任的性质、大小和后果是很有意义的，有利于防止证明责任分配理论的僵化，并使证明责任的实际分配更为科学。正如王以真教授所言，“英美证据法中证明责任的多层学说，总体上看是科学的。它基本上反映了审判实践中各方当事人在不同情况下承担的证明责任，不仅有利于证明责任的理论研究，而且有利于指导诉讼实践!”9(二)非对抗
11、式诉讼中的证明责任概念自1883年德国学者尤利乌斯格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任以来，罗马法传统上的“谁主张，谁举证”等简单的证明责任分配规则就让位于更复杂的证明责任规则。虽然德国的诉讼法学者对这一划分进行了深入的研究和批判，但是都基本认可或者采用这一划分方法。10接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，证明责任( Beweislast )一词包括双重含义:一是主观证明责任(或称形式上的证明责任)，即当事人在具体的诉讼中，为了避免败诉的危险而向法院提出证据，证明其主张的行为责任。主观证明责任又可分为抽象的主观证明责任和具体的主观证明责任，前者是指法律对一个抽象的法律关系
12、所做的有关主观证明责任的分配;后者则是解决一个具体诉讼的具体阶段应由何方当事人承担主观证明责任的问题。另一是客观证明责任(或称实质上的证明责任)，是指在口头辩论结束后，事实的存在与否不能确定(即事实处于真伪不明状态)时，应由何方当事人承担不利诉讼后果。德国现代证明责任理论认为，客观证明责任在证明责任体系中占据了更为重要的位置，是证明责任的本质。在辩论主义11下，主观证明责任是客观证明责任的派生或投影，具有独立的存在价值。但主观证明责任的形成必须以客观证明责任为基础和前提，并且是从客观证明责任中分离出来的，必须依赖于客观证明责任的存在。因此，主观证明责任和客观证明责任之间是一种相辅相承的关系。但
13、是，由于大陆法系在其刑事诉讼中采取职权主义而非辩论主义，其证明责任又表现出不同于民事诉讼的特色。从理论上讲，即使控诉方不提出任何证据或者提不出充分证据，也不一定承担不利的诉讼后果。因为法官会根据其所负担的客观真实义务去主动调查、收集相关证据来查明案件的事实真相。难怪有学者认为，“法官的越俎代庖使检察机关的举证重要性大为降低，主观的证明责任形同虚设。”12不仅如此，法官的职权调查还使刑事诉讼中的行为责任与结果责任相脱节，而不像民事诉讼中两者之间形成一一对应关系。大陆法系刑事诉讼中的“主观证明责任”与英美法系的“提供证据的责任”相去甚远。在这里，只有“行为”而没有“责任”。13当然，在实践中，控诉
14、方会积极主动地收集、调查证据来证明案件事实真相，被告人也会尽力提出对自己有利的主张、事实和证据，但是这一切对法官来说，仅仅是向他提供了查明案件事实真相的线索。法官在当事人提供证据的基础上，全面分析，综合评价，高举实质真实的旗帜，积极主动地去查明案件真相。正如台湾学者陈朴生所指出的:“在采职权主义立法例，法院之审理义务较当事人的立证责任为重，不特不重视立证负担，亦不承认当事人有形式的举证责任，故当事人虽未提出相当证据，而法院仍应依其职权调查取证，以判明要证事实之是否应为无罪之裁判。”14因此可以说，在大陆法系刑事诉讼中，客观证明责任的存在在客观上并不决定当事人承担主观证明责任，但从主观上看，正是由于客观证明责任的存在，才促使当事人积极提供证明。15二、不同诉讼模式下的证明责任解析从两大法系
