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1、建设工程程承包人人优先受受偿权若若干问题题探讨论文关键键词:建建设工程程承包人人优先先受偿权权优先先次序登记论文文摘要:我国合合同法第第2866条规定定的承包包人就工工程款债债权而对对工程享享有的优优先受偿偿权,在在性质上上系法定定抵押权权。承包包人优先先受偿权权与一般般抵押权权、承购购人对预预售商品品房的请请求权发发生竞合合时,均均应以成成立时间间的先后后来确定定其优先先次序。我国立立法有必必要规定定承包人人优先受受偿权的的有效成成立以登登记为要要件。19999年年3月颁颁布的中中华人民民共和国国合同法法(以以下简称称合同同法)第2886条规规定:“发发包人未未按照约约定支付付价款的的,承包
2、包人可以以催告发发包人在在合理期期限内支支付价款款。发包包人逾期期不支付付的,除除依照建建设工程程的性质质不宜折折价、拍拍卖的以以外,承承包人可可以与发发包人协协议将该该工程折折价,也也可以申申请人民法院将将该工程程依法拍拍卖。建建设工程程的价款款就该工工程折价价或者拍拍卖的价价款优先先受偿。”该规规定对于于解决拖拖欠工程程款问题题,保障障承包人人工程价价款债权权的实现现具有积积极意义义。然而而,由该该规定而而衍生出出的理论论与实务务上的相相关问题题,却有有探讨的的必要。一、承包人人优先受受偿权的的法律性质质要正正确理解解和适用用合同同法第第2866条的规规定,首首先必须须对建设设工程承承包人
3、优优先受偿偿权的性性质有正正确的认认识。理理论上,对承包包人优先先受偿权权的性质质存在不不同的看看法。一一种观点点认为,此权利利的性质质为不动动产留置置权,因因此,如如发包人人不按约约定支付付工程价价款,承承包人即即可留置置该工程程,并以以此优先先受偿。这种观观点源于于19991年由由国家工工商行政政管理局、建设部部联合制制定的建建设工程程施工合合同条例例。该该条例例第228条规规定:“由由于甲方方(发包包人)违违反有关关规定和和约定,经办银银行不能能支付工工程款,乙方(承包人人)可留留置部分分或全部部工程,并予以以妥善保保护,由由甲方承承担保护护费用。”该规规定成为为实践中中承包人人以发包包
4、人未付付清工程程款为由由而拒绝绝交付已已完工工工程的主主要依据据。另一一种观点点则认为为,建设设工程承承包人优优先受偿偿权的性性质应为为不动产产优先权权。依笔笔者之见见,上述述两种观观点均未未能正确确揭示建建设工程程承包人人优先受受偿权的的法律性性质。首首先,承承包人优优先受偿偿权在性性质上不不是不动动产留置置权。这这是因为为:第一一,根据据传统物物权法理理论,留留置仅适适用于动动产,而而承包人人工作完完成的标标的物却却是不动动产;第第二,留留置权不不仅以标标的物的的占有为为成立要要件,而而且以对对标的物物的占有有为存续续条件,如果债债权人丧丧失对标标的物的的占有,留置权权也就因因之而消消灭。
5、然然而,从从合同同法第第2866条的规规定看,承包人人在交付付工程后后,尽管管其已不不占有标标的物,但仍然然享有对对工程的的优先受受偿权。其次,将承包包人优先先受偿权权的法律律性质归归结为不不动产优优先权的的观点也也是不妥妥当的。所谓优优先权,是指法法律所规规定的特特定债权权人就债债务人的的全部财财产或特特定财产产优先受受偿的担担保物权权。优先先权制度度最初源源于罗马马法。在在近代民民法中,法国民民法典最最先设立立优先权权制度,并为日日本民法法所继受受,被称称为先取取特权。它是出出于立法法政策上上的考虑虑,为求求得当事事人之间间的公平平和社会会秩序的的稳定,通过法法律的规规定,作作为债权权人平
6、等等原则的的一种例例外,对对特定债债权所给给予的特特别保护护。我国国现行立立法未设设立独立立的优先先权制度度,仅在在破产法法、海商商法等法法律中,对特殊殊情况下下特定债债权人的的优先受受偿权作作了一些些规定。而且,考察中中文中的的“优先先权”与与“优先先受偿权权”的词词源,二二者均系系译自外外文,而而在拉丁丁文和法法文中,它们实实际上是是同一词词。也就是是说,在在中文中中,这两两个词仅仅是译法法的不同同罢了。因此,认为建建设工程程承包人人优先受受偿权是是不动产产优先权权,一方方面与我我国现行行的立法法体例相相悖,另另一方面面又犯了了“同义义语反复复”的逻逻辑错误误。笔者者认为,从承包包人优先先
7、受偿权权的法律律特征看看,应是是一种法法定抵押押权。其其理由在在于,承承包人优优先受偿偿权符合合抵押权权的主要要特征。抵押权权的成立立与存续续,不以以转移标标的物的的占有为为必要。而就质质权、留留置权而而言,权权利人一一旦丧失失对标的的物的占占有,其其所享有有的担保保物权即即随之而而消灭。不转移移占有是是抵押权权与质权权、留置置权等担担保物权权的重要要区别。在工程程建设实实践中,除“交交钥匙工工程”外外,通常常是由承承包人与与发包人人分别指指派工地地代表,共同负负责对工工地现场场的管理理,进言言之,承承包人并并未排他他地对工工程实施施占有和和控制。而且,建设工工程竣工工验收并并交付发发包人后后
8、,承包包人的优优先受偿偿权也并并不因此此而消灭灭。可见见,承包包人优先先受偿权权与质权权、留置置权存在在本质不不同,而而在不转转移占有有这一根根本特征征上,则则与一般般抵押权权相同。另一方方面,承承包人优优先受偿偿权与一一般抵押押权的区区别仅在在于成立立原因上上:一般般的抵押押权为意意定担保保物权,由当事事人以合合同方式式自由设设定;承承包人优优先受偿偿权因具具备法定定要件而而当然成成立。可可以说,承包人人优先受受偿权是是一种由由法律直直接规定定的抵押押权。从从比较法法的角度度看,未未设独立立的优先先权制度度的瑞士士民法就就在第8837条条对职工工或承揽揽人就土土地上建建筑或其其他工程程提供材
9、材料及劳劳务或单单纯提供供劳务所所生之债债权,得得就该土土地设定定法定抵抵押权作作了规定定。我国国台湾地区区“民法法”第5513条条也规定定,承揽揽人对承承揽的建建筑物或或其他土土地上的的工作物物进行建建造或重重大修缮缮时,就就承揽关关系所生生之债权权对其工工作所附附之定作作人的不不动产享享有法定定抵押权权。二、承包人人优先受受偿权的的优先次次序(一一)与一一般抵押押权之间间的优先先次序一般般而言,在同一一个不动动产上有有数个一一般抵押押权并存存时,其其优先次次序依登登记之先先后决定定。但在在实践中中,房地地产开发发商为筹筹集建设设所需资资金,通通常会为为其开发发的房地地产设定定在建工工程抵押
10、押。根据据合同同法第第2866条的规规定,如如果发包包人(开开发商)未按定定约支付付工程款款,承包包人可以以对该工工程主张张优先受受偿权,而且,承包人人行使该该权利并并不以登登记为要要件。于于此情形形,在该该建设工工程上就就既存在在已登记记的一般般抵押权权,又存存在未经经登记的的承包人人对工程程的优先先受偿权权。在这这两种权权利发生生竞合时时,其优优先受偿偿次序如如何确定定,值得得探讨。对此,理论上上主要存存在以下下几种不不同观点点:一是承承包人优优先受偿偿权优先先说。此此说认为为,作为为法定抵抵押权的的承包人人优先受受偿权应应优先于于一般抵抵押权,否则若若认为一一般抵押押权优先先于承包包人优
11、先先受偿权权,则发发包人就就有可能能在承包包人优先先受偿权权成立后后设定一一般抵押押权,而而这将使使得承包包人优先先受偿权权落空,从而有有违法律律保护承承包人利利益之意意旨。二二是一般般抵押权权优先说说。该说说认为承承包人优优先受偿偿权未经经登记,故而无无公示作作用,为为保护交交易安全全,应使使经登记记的一般般抵押权权享有优优先于承承包人优优先受偿偿权的效效力。三三是平均均分配说说。依此此说,未未经登记记的优先先受偿权权与已登登记的一一般抵押押权发生生竞合时时,如果果法律未未规定其其优先次次序,应应平均分分配之。四是效效力平等等说。该该说认为为,不论论抵押权权系法定定抑或约约定,其其效力应应当
12、平等等,并依依设立之之先后确确定其顺顺序。即即成立在在先者,其次序序为优先先,成立立在后者者,其次次序在后后。在上上述诸说说中,首首先,如如采承包包人优先先受偿权权优先说说,债权权人不得得不顾虑虑在其以以建设工工程为标标的物设设定抵押押权后,是否还还有可能能因开发发商不按按约支付付工程款款,导致致施工单单位以建建设工程程主张优优先受偿偿,如果果这样,对于一一般抵押押权来说说,以建建设工程程设定抵抵押担保保的风险险是非常常大的,而这必必将使其其对以建建设工程程设定抵抵押持消消极态度度。其结结果是,开发商商难以在在建工程程来融资资,建设设工程的的经济效用用也就无无法得到到充分有有效的发发挥。此此外
13、,以以在建工工程设定定抵押须须办理登登记,若若由不需需经登记记的承包包人优先先受偿权权加以排排除,将将与物权权公示原原则相违违背。况况且,法法律尽管管对承包包人对工工程的优优先受偿偿权作出出特别规规定,但但承包人人仍然并并不因此此而当然然享有第第一顺位位的优先先权。其其次,就就一般抵抵押权优优先说而而言,该该说违背背了立法法为保护护承包人人利益而而设立优优先受偿偿权制度度的初衷衷,使合合同法第第2866条的规规定失效效,而且且,在我我国的工工程建设设实践中中,多由由承包人人垫款施施工,因因而此说说无异于于以承包包人的资资金清偿偿发包人人欠他人人的债务务,明显显有失公公平。再再次,平平均分配配说
14、虽然然基于公公平的原原理,采采取折衷衷办法予予以平均均分配,但缺乏乏立法论论基础,且这种种平均分分配的做做法能否否实现各各方利益益的平衡衡,实在在值得商商榷。尤尤其在建建设工程程上先后后有数个个一般抵抵押权存存在时,其与作作为法定定抵押权权的承包包人优先先受偿权权如何平平均分配配,更成成问题。因而平平均分配配说也是是不能成成立的。笔者认认为,以以成立之之先后定定其优先先次序说说较为合合理。因因为,时时序的先先后是决决定权利利次序先先后的一一般原则则。而且,如前所所述,承承包人优优先受偿偿权本质质上也是是一种抵抵押权,其与一一般约定定抵押权权的根本本区别在在于成立立方式上上的不同同。根据据“时间
15、间在先,权利在在先”原原则,一一物上存存在数个个一般抵抵押权时时,其优优先受偿偿次序是是依设定定时间的的先后来来决定,相应地地,作为为法定抵抵押权的的承包人人优先受受偿权在在与一般般抵押权权发生竞竞合时,其优先先次序当当然也应应以成立立时间的的先后来来确定。(二)与与预售商商品房请请求权之之间的优优先次序序就同一建建设工程程,承包包人优先先受偿权权与承购购人对其其所承购购的预售售商品房房的请求求权之间间也存在在冲突的的可能。按照我我国城市市商品房房预售管管理办法法的规定定,预售售人应在在预售合合同订立立后300日内向向房地产产管理部部门和土土地管理理部门办办理登记记备案。预售合合同的登登记备案
16、案是将物物权公示示手段运运用于债债法上的的请求权权,使承承购人对对预购商商品房的的请求权权具有对对抗第三三人的效效力,从从而具有有保全承承购人请请求预售售人交付付商品房房的债权权实现的的作用。质言之之,通过过登记备备案,承承购人对对预购商商品房的的请求权权已具有有了物权权的排他他效力。那么,当该请请求权与与承包人人优先受受偿权发发生竞合合时,如如何确定定其优先先次序呢呢?笔者者认为,从本质质上讲,承包人人对工程程价款的的请求权权本是一一种债权权,但为为保护承承包人的的利益,法律破除除债权人人平等原原则,对对承包人人价款债债权赋予予优先受受偿的权权利,使使其有担担保物权权的效力力。可见见,承包包人对工工程价款款的债权权与承购购人对预预售商品品房的请请求权在在本质均均为债权权,但又又都
