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1、建筑企业施工转包、违法分包、挂靠法律风险及防范导读：针对目前建设工程中普遍存在的转包、违法分包、挂靠等现象，住房和城 乡建设部制定了建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试 行），该办法于2014年10月1日正式施行。结合目前我国建筑企业及建筑市 场的实际情况，阳光所项建业务部夏煜鑫律师对建筑企业施工转包、违法分包、 挂靠的法律风险进行了分析，并提出了防范措施，希望能引起建筑企业的足够重 视。1、转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其 承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单 位或个人施工的行为。2、违法分包，是指施工单位承包工
2、程后违反法律法规规定或者施工合同关 于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行 为。主要包括：施工单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;工程承 包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分建设工程交 由其他单位完成;施工单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位;分包单位 将其承包的建设工程再分包等情形。3、挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行 为。一）民事责任风险1、转包、违法分包及挂靠合同的风险（1）施工单位在承包工程后将工程项目转包、违法分包给其他单位和个人或 允许其他单位和个人通过挂靠形式借用其建筑企业资质承
3、揽工程，依据最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定， 施工单位与转包人、违法分包人及挂靠人（以下简称“实际施工人”）签订的合同无 效，合同对双方不具有法律约束力，在实际施工人工期、质量等方面存在违约的 情形下，施工单位无法依据合同约定要求实际施工人承担违约责任。（2）虽然合同无效后施工单位仍可以向实际施工人主张赔偿损失，但实践中 由于建设工程的复杂性，施工单位较难举证证明实际施工人给其造成损失的准确 数额或计算方法。即使施工单位能举证证明实际损失的金额，如实际施工人仅为 自然人，经济能力有限，对其给施工单位造成的损失的赔偿能力亦不足。且依据 合同法第五十八条
4、“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，因合同无效施工单位与实际施工 人均存在过错，实际施工人也仅需承担与其过错相对应部分的损失，施工单位的 损失有可能得不到全额赔偿。(3) 实践中，施工单位与实际施工人签订的合同通常按照总承包合同价款扣 除一定比例的“管理费”方式结算。在这种情况下，因合同无效，双方就工程结算 发生纠纷，“管理费”有可能被法院认定为违法所得而不被支持。2、总承包合同风险(1) 施工单位作为总承包单位与发包人签订总承包合同，需就包括实际施工 人所承建的工程在内的全部工程的工期、质量等对发包人承担连带责任，虽因实 际施工人的原因
5、导致工程工期、质量违约，但仍应由施工单位向发包人承担相应 的违约责任。(2) 施工单位将工程转包、违法分包给实际施工人，可能违反施工单位与发 包人签订的总承包合同中不得转分包的约定，将承担相应违约责任的风险。(3) 实际施工人可依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人 民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”之规定，提起包括发包人 在内为被告的诉讼，造成施工单位与发包人之间关系紧张、发包人以诉讼为由停 止支付工程款并要求施工单位需赔偿诉讼给发包人造成的损失等风险。3、劳动合同风险依据劳动和社会保障部关于确立劳
6、动关系有关事项的通知第四条“建筑 施工、矿山企业等用人单位将工程业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的 组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方 承担用工主体责任”之规定，如施工单位将工程交给不具备用工主体资格的实际 施工人施工，对实际施工人招用的农民工，由施工单位承担工伤、欠薪等用工主 体责任。(1) 不具备用工主体资格的实际施工人无法与农民工签订劳动合同，施工单 位作为用工主体，存在需要依据劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之 日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支 付二倍的工资”之规定向农民工支付双倍工资的风险。(2) 不
7、具备用工主体资格的实际施工人无法给农民工交纳社会保险，如发生 工伤，无法享受工伤保险待遇，施工单位作为用工主体，将按照工伤保险条例 规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。(3) 建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条规定“工程总承包企 业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应 承担清偿拖欠工资连带责任”，如不具备用工主体资格的实际施工人欠付农民工 劳动报酬的，施工单位有承担欠薪连带责任的风险。4、其他合同风险（1）挂靠人对外采购（租赁）设备、材料，或将工程再转包或违法分包，在挂靠 人逾期付款的情况下，挂靠人的合同相对方有可能基于施工单位作为工程总承包 人且具有
8、较强的付款能力的考量，将施工单位诉至法院，主张挂靠人有代理权或 其行为构成表见代理，要求施工单位承担付款责任。（2）挂靠人将工程再转包或违法分包的，挂靠人转分包合同的合同相对方还 可依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解 释第二十六条规定将施工单位、挂靠人和发包人作为共同被告，要求施工单位 承担工程款的支付责任。（二）行政责任风险1、施工单位将工程转包、违法分包或挂靠的，建设行政主管部门可依据建 筑法第六十七条、建设工程质量管理条例第六十二条及建筑工程施工转 包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）第十三条规定对施工单位进行 相应的行政处罚，具体包括：责令改正，没
9、收违法所得，并对施工单位处工程合 同价款0.5%以上1%以下的罚款;责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊 销资质证书。2、除上述行政处罚外，建设行政主管部门还可依据建筑工程施工转包违 法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）十四条规定对施工单位采取相应的 行政管理措施。3、建设行政主管部门还可依据建筑工程施工转包违法分包等违法行为认 定查处管理办法（试行）十四五条规定将施工单位的违法行为和处罚结果记入单 位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建 筑市场监管与诚信信息发布平台公示。三）刑事责任风险我国目前的刑法虽未对转包、违法分包、挂靠等违法行为做出刑事处罚的
10、规 定，但如实际施工人偷工减料、违反规章制度、冒险作业、降低工程质量标准， 造成死亡一人以上或者重伤三人以上或直接经济损失一百万元以上或其他造成 严重后果的，依据刑法第137条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、 工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接 责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年 以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，可以工程重大安全事故罪追究施工单位刑 事责任。为保障施工单位的合法权益，以及免受行政、刑事处罚，建议施工单位应努 力避免转包、违法分包及挂靠的行为，施工单位可以从以下几个方面予以防范：转包1、施工单位不得将
11、其承包的全部工程转给其他单位或个人;或将其承包的全 部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;或以合作、联 营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或 个人施工的。2、施工单位应在施工现场设立项目管理机构及派驻项目负责人、技术负责 人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，并对工程建设进行组织 管理。二）分包1、严格审核分包人的建筑企业资质和安全生产许可证，避免将工程分包给 不具有相应资质或安全生产许可证的单位和个人。2、建立规范的合同台账制度，对总承包合同中关于分包的约定进行梳理， 避免出现违反总承包合同约定的分包情形。如果总承包合同不允许
12、分包但已实际 分包的，施工单位应在在分包后及时获得发包人的明示或默示的认可。3、不得将建设工程主体结构的施工分包给其他单位和个人，或者将分包所 得工程再分包。三）挂靠1、不得出借资质给其他单位和个人用以对外承接工程。2、分清挂靠与内部承包。如果采用内部承包方式的，施工单位应与项目经 理等内部承包人签订书面劳动合同及交纳社保，并在资金、技术、设备、人力等 方面给予内部承包人支持，避免出现“名为内部承包实为挂靠”的情形。如果实在无法避免将工程交由实际施工人施工的，笔者建议：1、建议施工单位对实际施工人的资信进行审查，尽量选择信誉好、实力强、 有良好合作经历的实际施工人。2、加强对实际施工人的管理，对实际施工所承包工程的工期及质量进行监 管，避免出现工期延误或质量不合格等情形;要求实际施工人严格按照安全规范 施工，避免发生安全责任事故;对实际施工人的材料、设备款项支付进行跟踪， 避免出现逾期付款的行为;对农民工工资的支付进行监督，避免发生欠薪、农民 工上访事件。3、要求实际施工人提供人保或物保，为实际施工人在合同项下的债务承担 连带担保责任，以增强实际施工人的履约担保，避免实际施工人怠于履行合同或 出现无力赔偿的情形。
