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1、 I论土地使用权的流转引言 我国工业化城镇化进程的加快，土地越来越重要，而我国现行的宅基地制度和我国的法律法律规并没有明确规定宅基地使用权的流转。目前，我国宅基地使用权的交易频繁，这些行为是没有法律依据的，但政府并没有采取措施制止这些行为，同时一旦这种交易行为发生纠纷，并没有统一的法律去救济，这都是与我国现行的法律存在矛盾所致。正如李昌麒教授“土地制度是否合理,其基本的判断标准就是，这种法律制度能否在实现土地资源高效利用的同时，使土地资源获得切实的保护”李昌麒等：“农村法制建设诺干问题的基本思考”，现代法学，2001年第2期，第30页。许多学者对我国农村宅基地使用权的流转是持支持的态度，但是具
2、体如何流转，怎样降低宅基地使用权流转的风险尚有争议。宅基地对农民具有居住保障功能，在特定历史条件下形成的城乡二元结构，已严重制约我国社会的发展。破除城乡二元结构就要立足统筹城乡经济发展的基本战略上，抛弃长期以来的城乡分割的单一发展模式和偏向城市的政策导向。分析当前农村宅基地使用权流转过程中所存在一些列问题，理解学者们的理论主张和了解我国宅基地的历史进程，进一步提出构建农村宅基地使用权流转的合理建议。一、农村宅基地使用权的流转的主要问题（一）案例导入下面将介绍一则案例，案情如下：北京画家李玉兰在2002年用45万元买下家在宋庄镇辛店村的马海涛的一座小院，面积391.28平方米。2007年当地城市
3、规划部门要对宋庄镇辛店村进行拆迁，因拆迁政府将给予巨额补偿款。因利益欲求，卖方马海涛就将买方李玉兰起诉到法院，以农村宅基地使用权不得出让为由，请求法院判决合同无效并归还房产。经过北京市法院一审、二审的审判，法院以“农村居民不得出让宅基地给城市居民”的有关法律规定，认定马海涛与李玉兰的房产买卖行为无效，判决李玉兰将房产归还马海涛，马海涛向李玉兰赔偿房屋补偿款90000元。同年，李玉兰不服判决提起反诉，以要求得到升值土地的区位补偿价为由向人民法院提起反诉。通过上述案例我们不得不思考这样几个问题：第一，根据民法通则第六十一条，“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受
4、损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同无效的认定，是根据农村宅基地使用不得出让的规定。由于双方当事人并没有过错，根据民法通则是不需要补偿当事人的。而根据北京市高院的会议纪要需要按一定的比例需要去补偿，这是法律的漏洞还是法律的冲突？第二，根据我国土地管理法的规定，宅基地所有权属于农民集体所有，也就是村集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。在本案中马海涛出卖的是房屋，并没有将宅基地所有权进行出让。房产出卖后根据民法中的规定，买房人同样对住宅上土地享有地役权。这样我们就不得不思考，房产归房屋所有人，宅基地归集体。因为房产出让发
5、生的纠纷，涉及两种法律关系，那么当事人是双方还是三方？根据现有规定，应是涉及三方当事人，那么法院只审理两方是否合理，那么法院判令返还损失应该是给谁呢？第三，宅基地使用权的转让行为本身就于法无据，宅基地所有权是由村集体组织所有，经村委许可盖章后可在集体组织内转让，那么这么说来主张宅基地转让合同无效的应是村委会而不是马海涛。按照这个思路来看，法院受理马海涛主张宅基地转让合同无效的行为是否合法呢？（二）宅基地使用权流转的主要问题通过上述案例我们发现农村房屋卖合同存在许多的问题需要解决。目前我国有关宅基地的法律法规与我国宅基地制度不相配套，这是导致宅基地使用权流转风险过高的重要因素，由于缺乏合理的法律
6、法规，使流转中产生的纠纷无法尽快得到解决，增加了社会的矛盾。各地在处理因宅基地交易而产生的纠纷时，并没有统一的规范，这样很难做到公平。显然从现有法律法规和经验来看，小产权房和农民房不可能取得合法的地位。根据相关数据统计，农村房屋买卖合同纠纷在各类民事纠纷中所占的比重越来越高。在实践中土地交易的频繁又缺乏统一的法律保障，导致纠纷不断，相关案件的增加越来越引起人们关注。由此，我们从宅基地使用权本身和宅基地使用权流转等两个方面可以总结出如下几个问题。1.与当前经济发展不协调我国宅基地使用权流转的规定是计划经济时期所作的规定，适合我国的国情。但是在市场及经济快速发展的今天，限制宅基地的流转将农民紧紧束
7、缚在土地之上，直接影响农民身份的转换。不利于我国城乡一体化的改革，不利于解放生产力，不利于促进农村经济的发展。 崔凯、付博、李坚等：关于农村宅基地使用权的流转制度存在的问题及对策，载自国土资源2014年5月随着新农村建设步伐的加快，农村经济生活水平不断提高，大部分农民不再只从事农业生产，农民的产业结构、经济发展方式实现多元化，因此当下农民经济发展的资金缺口很大。我国农村的农民大部分拥有的不动产主要是宅基地和耕地，同时法律限制农村宅基地使用权的流转，使农民在抵押与担保方面受到限制，不利于农村的融资，不宜与推动城乡一体化的建设，这也违背广大农民的愿望。2存在多层管制，流转不便我国农村宅基地所有权管
8、理者多极化导致管理上的泛化与无主化 胡晓余：我国宅基地制度使用权研究，西南政法大学，2005年。宪法将集体土地产权被笼统的界定为集体所有；民法通则将宅基地归为乡、镇村或村内集体经济组织所有；土地管理法规定农村集体的土地产权由农民集体组织所有；虽然多级主体对农村土地产权都有规定但在实际操作中，对农村集体产权都没有系统化规定，不利于宅基地流转的落实。这样造成农村宅基地使用权流转中流转效率的低下，也造成了在宅基地使用权流转后缺乏有效的监督，出现了许多并没有按照申请书中所载的方式进行利用，从而导致土地资源的浪费。3.缺乏法律依据，易产生纠纷农村宅基地使用权的流转缺乏相应的法律依据，根据土地管理法规定，
9、农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，所以我国农村宅基使地用权的流转是没有法律依据的。而在当下广大的农村宅基地使用权流转已经相当普遍，并且在城乡结合地带已经出现许多隐形的流转市场。因此，在当前的形势下农村宅基地使用权的流转已经成为不可逆转的潮流。由于没有统一的法律规范加大了交易风险，进而容易产生纠纷。并且缺乏统一的规范使矛盾无法得到公正合理的解决，不利于人民权利的保护。4.缺乏法律的规制当下在城乡结合地带宅基地流转非常活跃，但是是宅基地市场并不像其他市场那样有自己常设的交易场所，有统一的交易规则。它们是活跃在地下的宅基地地交易市场，而且现在关于宅基地流转后的确权形式没有
10、统一的规范，民法中规定宅基地只可在本集体成员内流转。如果依照民法原则，法无禁止则可行，也就是说宅基地是可以在集体组织成员外之间进行流转的，但是宅基地流转不只是物权的变动，还和许多法律相关联，所以我们不得不有这样一个疑问，那就是宅基地使用权在集体组织成员外之间流转的法律的效力如何呢？另外，宅基地流转后由于没有法律监管，大部分人收购宅基地后，并没有按照收购协议的要求去利用宅基地，而是让它空置，形成了空心村造成土地资源的浪费，这也是一个急需解决问题。二、农村宅基地使用权流转中问题的原因（一）权力与权利取得1.概念宅基地使用的流转就是指农村宅基地使用权进入流通领域，通过出让、转让、抵押、出租等形式实现
11、土地收益的民事行为。唐鑫： 论我国农村宅基地使用权的流转【D】 成都:四川大学，2007。2.权利的取得任何一种权力的创设则意味一种与该权利相适应的规则体系被形成。就宅基地使用权而言，宅基地使用权的权利规则主要有宅基地使用权的规则、宅基地使用权的行使规则和宅基地使用权的消灭规则构成。首先，宅基地所有权人按照国家法律的有关规定及国家土地相关政策，取得在集体土地上建造房屋和房屋附属设施的权利。农村宅基地使用权的取得主体，必须是农村集体经济组织的成员按照“一户一宅”的原则取得一定面积的住宅用地。在实践中不同的地区根据当地的相关政策及变通执行的规定都制定了相关的住宅面积。同时，农民建造房屋应当按照一定
12、的规则，即应当遵寻乡镇政府对土地的利用的总体规划，不得乱建和滥建，不得浪费土地资源，应当在村内原有的闲置土地上建造房屋。宅基地使用权的取得需要经过当地政府的审批，按照宅基地土地的使用性质分级审批。有学者认为，宅基地使用权申请审批中，宅基地使用权人的申请属于缔约中的要约，土地所有权人的应允属于承诺，宅基地使用权的申请需要经过行政审批才能生效。 江平主编中国土地立法研究 北京，中国政法大学出版社，1999年版 第282页；其次，从宅基地使用权的消灭规则上看。一种是收回；为农村的基础设建设比如在修路、修建文化广场和其他公益性项目需要征占土地的，按照一定的审批程序对土地进行征用，并给与一定补偿的收回方
13、式。一种是征收；为了社会公众的利益，可以对宅基地的使用权进行征收，这是物权法 42条的有关规定。（二）农村宅基地制度的历史变迁“以史为鉴，可以知更替”每种制度的生存与发展都有其历史轨迹，研究其发展轨迹就是为更好的发展现在。学习宅基地使用权流转的演变历史可以让我们更好的理解宅基地使用权，更好地认识其所存在的问题。我国农村宅基地流转大致经过了这样几个时期。第一阶段，建国初期至二十世纪五十年代末农民宅基地和房屋私有化时期。第二阶段，二十世纪五十年代末至二十世纪八十年代初宅基地所有权集体所有制。第三阶段，二十世纪八十年代初至今宅基地使用权的探索时期 张振勇：农村宅基地制度演化研究， 山东农业大学，博士
14、学位论文，2013年6月。 。 在当前的阶段宅基地集体所有，农民使用的制度安排依然执行着。（三）流转中出现问题的原因1.相关的法律法规之间不够协调宅基地使用权流转过程中出现了许多的问题，主要原因是我国有关的法律法规与当前的经济发展不相配套，也就是说我国的经济体制与我国的土地法律对接不恰当。土地管理法是调整我国土地权利规则的主要法规，在物权法和民法也是有所涉及，不过现有的法律对宅基地的审批程序、有哪个部门进行审批和这些部门拥有那些审批权规定的都太过笼统，使村民或者相关部门在实际操作中无法掌控。这就要求我们加快宅基地的确权，完善登记制度明晰产权，这样既有利于保护土地资源，又有利于减少纠纷。2.缺乏
15、有效管制、土地交易不规范当前的土地市场是一个隐形的市场存在着很大的交易风险。当前的宅基地市场是农民在经济利益的驱使下自发形成的土地流转市场，在市场的监管、交易安全上完全依靠民俗或地方的政府文件进行调整。这种对土地交易不监管或是任其自由发展的做法是非常危险的，容易导致社会的矛盾，加剧纠纷，不利于社会的安定和谐。因此加快土地交易的规范化与合理化势在必行。3.城乡体制无法满足农民、集体、政府三者的共同利益诉求对于农民宅基地使用权的流转可以增加农民的收入，对广大的农民来说是件好事，可以加大农民的融资力度，增加农民的福利，缩小城乡差距。对于集体来说，农村宅基地合理有序的流转能够更好地保障集体组织职能的发
16、挥，加强公共服务能力，做到更好的服务大众。对于政府来说，宅基地使用权合理的流转，可以在节约土地资源同时提高土地的利用效率，对于急需发展空间的城市来说是非常有利的，能够更好地发挥城市的职能，给居民带来和谐舒适的生活环境。4.潜在利润促使隐形市场兴起正如诺斯所言，“由于市场规模的扩大，生产技术的发展或人们对现存制度下的利益和成本的看法有了突变，引起现存制度下存在获利的机会，但是由于外部条件内在的困难，潜在利润无法在现有的制度安排下实现。”【美】道格拉斯.C.诺斯：“制度变迁的理论：概念与原因”，陈昕主编:，上海，三联书店，1991年版第296页。因此要从制度设计上安排土地市场的规范化，使土地市场由隐形转变成在有形的市场下运行。5.城市化进程加快、引起土地市场的活跃城市化进程的加快最直接的体现
