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1、浅析仲裁员回避制度摘要：仲裁回避制度，是指在仲裁活动中，仲裁员以及其他可能影响案件公正裁 决的有关人员，在遇有法律规定的特别情形时，退出某一案件的仲裁程序的制度。 考察各国的理论与实践，回避制度主要是为诉讼公正服务的，普通法传统中作为 正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴 素表达。关键词:仲裁员；仲裁员回避制度；问题；完善仲裁制度因其所具有的当事人意思自治，仲裁程序简便，仲裁费用低廉，专 家断案，一裁终局，商业秘密得以保护，法院可强制执行仲裁结果，迅速及时等 其它纠纷解决方式所不具有的优越性受到越来越多经济纠纷当事人的青睐。而仲 裁员在案件的仲裁过程中居于裁决
2、者的地位，对仲裁案件的过程和结果起着决定 性的作用。一、从诉讼正义的理念出发，仲裁回避制度的必要性主要体现在：（1）仲裁权是一种裁判权，以追求公正的裁判为最终价值取向，作为裁判主 体的法官在司法过程中除严格服从法律外，还不可避免的会受到社会关系、传统、 信仰、偏见、自身下意识等因素的影响，仲裁员一点也不比其他人更能摆脱这些 种因素对其司法过程的影响。回避制度作为一种诉讼理念和制度设计，其目的是 尽可能减少这些因素对仲裁过程的影响，实现仲裁公正。（2）消除当事人的思想疑虑，公正程序的设计安排极大地增强了结果公正性 的说服力。如果仲裁员有应当回避的情形而仍参加案件的审理，即使案件得到公 正的审理，
3、也难以消除当事人对法官是否公正处理的怀疑，其直接结果是出现不 必要的讼累和执行障碍，最终会损害公众对仲裁的信任和法治的信心。（3）中国传统“乡土社会”中形成的人伦关系的“差序格局”，使得“中国 的道德和法律都因之而得看所施的对象和自己的关系而加以程序上的伸缩”，受 这一与法治理念格格不入的传统伦理观影响的仲裁员在审理与自己有某种人伦 关系的案件时常处于尴尬境地，为保证仲裁员依法履行职责、免受人伦亲情与司 法公正理念的双重压力，回避制度也是十分必要的。二、我国现行的仲裁员回避制度法律规定我国现行仲裁法将回避制度列为仲裁基本制度之一，在第34-37条对仲裁回 避的对象、条件、程序等作了规定。然而，
4、由于我国在制定仲裁法时，缺乏相应 的现代民商事仲裁实践经验，对仲裁程序的研究也不够深人，仲裁法所规定的回 避制度不可避免地存在着一定的缺陷。本文在分析我国现行仲裁回避制度的基础 上，试图为我国仲裁回避制度的完善提供一点思路。我国1994年仲裁法对仲裁回避制度作出了规定，其中涉及仲裁回避的对象、条 件和程序等。根据我国仲裁法第34条规定，我国仲裁法确定的回避对象为“仲裁员”；回 避类型为仲裁员自行回避和当事人提请回避；适用回避的情形有四个方面：一是 本案当事人或者当事人、代理人的近亲属；二是与本案有利害关系；三是与本案 当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；四是私自会见当事人、代理 人，
5、或者接受当事人、代理人的请客送礼的。关于申请回避的程序，仲裁法第35条规定，“当事人提出回避申请，应当说 明理由，在首次开庭前提出。回避事由在首次开庭后知道的，可以在最后一次开 庭终结前提出、”仲裁法第36条规定，“仲裁员是否回避，由仲裁委员会主任决 定；仲裁委员会主任担任仲裁员时，由仲裁委员会集体决定”。关于回避的效力，仲裁法第37条规定，“仲裁员因回避或者其他原因不能履 行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。因回避而重新选定或者 指定仲裁员后，当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行，是否准许，由仲裁 庭决定；仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行”。三、我国仲裁回避制
6、度存在的问题就我国仲裁法对仲裁回避制度的规定情况看，主要存在以下几个问题：1. 立法对回避情形的规定不够完善仲裁法虽然在第34条第(3)项规定了 “其他关系”也可以申请回避，对“其 他关系”的范围也可以扩大到极限，但这仍然不能概括依公正要求所出现的必须 回避的其他情形。例如，在案件审理过程中，当事人发现仲裁员有着较强的民族 主义情感，对案件中的本民族一方就会自觉不自觉地偏向时，仲裁员是否应当回 避？应该说，偏见的存在是对案件结果公正性的一种潜在的危险。有意识的偏见 应当回避，无意识的偏见也应尽量避免。2. 申请回避的难度过大在仲裁程序中，当仲裁庭组成后，仲裁机构都会告知当事人有申请回避的权 利
7、，这似乎已保障了当事人的申请回避权。但是，当事人要真正行使这项权利却 又十分困难。因为在现实生活中，人际关系十分复杂，仲裁机构虽然送达了仲裁 庭组成人员名单，但对当事人来说，除由其选定的仲裁员外，其余的仲裁员仅是 一纸名单，首先要把名单与具体的仲裁员对号人座，再对每位仲裁员的工作经历、 家庭成员以及社会关系进行了解，才能确定仲裁员有无回避的法定情形。受时间 和能力的限制，当事人往往不能用好申请回避权。3. 在保障仲裁公正的前提下，未能最大限度地体现仲裁的效率性 分析我国现行仲裁法的规定，回避制度并未能很好地体现出仲裁的效率性：(l) 对当事人自行选定的仲裁员申请回避的条件未予区分。我国仲裁法第
8、35 条规定，“当事人提出回避申请，应当说明理由，在首次开庭前提出。”根据该条 规定，不管是对自行选定的仲裁员，还是对他方当事人选定的仲裁员，当事人都 有权在开庭前申请回避。而我们知道，仲裁与诉讼的区别之一，就是当事人有权 选定仲裁员，如果允许当事人对自己选定的仲裁员随意提请回避，则不能排除当 事人滥用回避权，从而达到拖延仲裁程序目的的嫌疑。如一方当事人为拖延仲裁 程序，可能会先选择一个在法律上存在回避情形的仲裁员，这样在开庭前就可以 运用回避权，重新启动仲裁员选定程序。因此，从提高仲裁效率的角度出发，有 必要对当事人自行选定的仲裁员的申请回避情形予以区分。(2) 对仲裁员回避作出决定前仲裁庭
9、能否继续行使仲裁权利无明确规定。当 事人申请仲裁员回避后，仲裁委员会主任就仲裁员是否回避作出决定前，被申请 回避的仲裁员能否继续行使仲裁权利？我国仲裁法对此并无明确规定。而仲裁实 践中的做法也不一致。一些仲裁委认为，仲裁法对此并无明确禁止，与民事诉讼 法的规定存在明显差异，这体现了仲裁制度对效率的追求，因此，在此种情形下， 被提请回避的仲裁员有权继续行使仲裁职权。这些仲裁委在其仲裁规则中明确规 定了仲裁员在此种情况下有权继续履行仲裁职责。而大多数的仲裁委员在这个问 题上语焉不详，实际上则根据民事诉讼法的规定，采取了休庭的做法，即暂停了 仲裁案件的审理。笔者认为，在仲裁委员会主任就仲裁员的回避作
10、出决定前，被 申请回避的仲裁员是否需要回避实际上处于不确定状态，在此种情况下，仲裁员 继续行使仲裁权无疑有利于仲裁效率的提高。四、仲裁员回避制度的完善现有的仲裁回避制度是在以前的基础上不断完善发展起来的，现有制度上的 缺失也是不断试错的负面反映，所以我国现行仲裁回避制度有进一步完善的必 要。笔者认为，目前我们可从以下几个方面来完善我国的仲裁回避制度。1. 与仲裁实践相适应，进一步明确回避对象的范围。仲裁法在保留现有回避 制度适用对象的基础上，应当与仲裁实践发展相适应，扩大回避对象的适用范围。 具体包括:办案秘书、翻译人、鉴定人、勘验人、专家咨询委员会委员。2. 完善仲裁员信息披露制度。明确信息
11、披露是仲裁员的一项重要义务和责 任。扩大信息披露的告知对象，这些信息不仅应通报给仲裁委员会，也应同时告 知当事人。在披露的时间上不仅限于仲裁员接受仲裁当事人指定时，而应包括在 仲裁程序进行中的任何阶段。3. 建立仲裁员确认制度。仲裁员确认制度是指在当事人指定某人为仲裁员 时，由仲裁委员会确认该仲裁员是否能够作本案仲裁员。如可以，则通知该仲裁 员。如仲裁委员会认为不适于担任本案仲裁员，则不予确认，由当事人重新选定。4. 增加当事人在仲裁员选定上的意思自治，在当事人双方都同意某仲裁员回 避时，该仲裁员应予以回避。国外很多仲裁法和仲裁机构的仲裁规则中都有类似 规定。5. 赋予仲裁机构对仲裁案件中仲裁
12、员进行撤销或更换的权力。如斯德哥尔摩 商会仲裁院仲裁规则第4条规定：“如仲裁院认定该仲裁员不称职，则应将其撤 换。仲裁院亦可因法律上的缘由或以仲裁员未充分履职为由决定撤换仲裁员。”中国仲裁制度发展壮大，随之而来，人们对仲裁公正性提出的怀疑也在发展 之中。由于仲裁的一裁终局性，人们对仲裁的质量提出了更高更苛刻的要求。尽 管某文章说的“仲裁员软刀子杀人”的是极个别现象，但这也在一个侧面反映出 人们对仲裁公正性的批评。公正是仲裁制度的生命所在，仲裁员是保证仲裁公正 的核心。加强仲裁员回避制度及仲裁机构对仲裁员监管的建设正是中国仲裁发展 中的当务之急。参考文献1 王小莉，论仲裁机构的管理文化J.广州仲裁论坛，2004, (1)： 7277.2 严红，论我国撤销仲裁裁决制度的设立和实施J.山东社会科学，2003,(4) :8385.3 中华人民共和国仲裁法S.第13条.4 万鄂湘，中国涉外商事海事审判与研究M.北京：人民法院出版社，2001， 273.
