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1、第一章 商自然人破产法律制度研究第一章商自然人破产法律制度研究一、问题的提出二、问题的研究（一）商自然人及破产能力（二）建立商自然人破产制度的必要性（三）实施商自然人破产制度的障碍分析三、小结一、问题的提出在我国目前的破产法律制度中，实行的是商法人破产主义立法原则，非法人的一般自然人与商自然人均不具有破产能力，不能成为破产法律关系的主体。在世界范围内，实行一般破产主义立法原则的国家或法域很多，即允许自然人成为破产的主体。我国破产法也应顺应趋势，对自然人尤其是商自然人的破产法律问题加以规定。工商户甲某于1998年10月在A市凤凰街开设一食品店，主要经销卤肉制品。开业以来，由于其卤肉制品独特的口味
2、，加之其店面处于优越的地理位置，且该凤凰街经销卤肉制品的商店只此一家，因而获利颇丰。然而，自2000年下半年以来，其所处凤凰街的卤肉经销店却激增到六家，这些新开的卤肉经销店财力雄厚，同时又都聘请卤肉加工能手，为了争抢客户，各家大打价格战，在凤凰街展开了激烈的竞争。卤肉价格一降再降，使得周围方圆十几里的郊区农民也都争相到此抢购。由于财力有限，甲某在激烈的竞争中逐渐处于下风，但又不甘心被挤出市场，仍勉强经营。到2002年3月，甲某亏损近十万元，已无力再继续经营下去，不得不退出市场。激烈竞争后的甲某负债累累，家徒四壁，整日为逃避债主追债而四处躲藏，家庭生活受到严重影响，两个孩子也被迫辍学。债主在一次
3、次的空手而归后，也变得不耐烦起来，声言如果甲某不在限期内还清债务，就以其子命抵债。甲某万般无奈之下，于8月15日向市人民法院申请破产，希望能以此豁免债务，但法院根据破产法的规定，以主体不适格为由驳回其申请，不予受理。二、问题的研究上述事件在我国经济生活中比较常见，主要涉及的是商自然人破产能力以及如何对其加以规范的问题。（一）商自然人及破产能力商自然人又称为商个人，是商事主体中的一种，它是指依商事法规从事商事活动，享有权利并承担义务的自然人。商自然人可以表现为一个“自然人”，或一“户”，即个体工商户，还可表现为自然人投资设立的独资企业，或称个体企业。原则上，具有权利能力和行为能力的自然人，都可以
4、从事商事活动。但依我国法律、行政法规规定，自然人从事商业经营，必须依法核准登记，并且须具有完全民事行为能力。而对于商自然人从事商事活动所发生的债务，个人经营的，以个人财产承担责任；家庭经营的，以家庭财产承担责任。由此可见，自然人并非当然能成为商事主体，自然人成为商事主体尚须具备法定条件，即商事法律所规定的主体条件。只有依商事法确认的商事主体，才能实施商事行为。破产能力是指债务人能够适用破产程序，解决债权债务的资格，也就是民事主体可以被宣告破产的资格。通常认为，具有民事权利能力是具有破产能力的前提，但由于破产法是适用于特殊情况下的一种债务清偿程序，所以其适用的主体对象，也就是具有破产能力者，与具
5、有民事权利能力的主体范围有所不同。一方面，各国出于社会政策的考虑和历史文化背景的不同，在破产法中往往规定某些具有民事权利能力的特定主体不具有破产能力，不允许其适用破产程序解决债务清偿问题，比如公法人。另一方面，为保护债权人的利益、维护社会公平，又将破产程序适用于不具有民事权利能力的主体。如许多国家的破产法规定，特定情况下，遗产也具有破产能力。所以，虽然破产程序是解决债务清偿的一种法定程序，但不能把它等同于民事诉讼或执行程序，并非具有民事权利能力者均可适用。 王欣新破产法专题研究北京：法律出版社，2002对自然人的破产能力，各国破产法的规定从适用原则上讲，存在着两种立法主义，即商人破产主义和一般
6、破产主义。商人破产主义形成于中世纪意大利沿海的商业城市，这一时期，商人已经成为社会特有的群体而开始区别于一般自然人，而自然人又是该时期商事主体的惟一形态，因此，可以说，早期破产法适用的对象就是商自然人。商自然人破产主义主张，在债务人不能清偿债务时，只对从事商事活动，即从事以赢利为目的活动的商人适用破产程序解决，对一般人仍适用民事强制执行程序解决。采用此理论的国家在立法上大多不将破产法作为独立的法典，而是作为商法典的一部分。大陆法系中的拉丁法系国家往往采用此主义，如意大利、比利时、法国（1967年前）。一般破产主义主张对所有人不能清偿债务的情况均适用破产程序解决，不因其是否为商人而有区别，如英国
7、、美国、德国、日本等国。商自然人的破产能力以其民事权利能力为前提，破产能力只不过是其民事权利能力的延伸。但是自然人的民事权利能力随自然人的死亡而终止，鉴于此情形，其破产能力是否也告终止呢？从理论上讲，自然人死亡后，不得再对已死亡的自然人适用破产程序，已经开始的破产程序应予终结。这就是说，自然人的破产能力随其死亡而消灭。但是在实务上，为了保护死者债权人的受偿利益不因债务人的死亡而受影响，对死者已经开始的破产程序，应当视同债务人仍没有死亡而继续进行；尚未对死者开始破产程序的，惟有当死者所留遗产不足以清偿其生前所欠债务的，债权人可以向法院申请宣告遗产破产，遗产管理人也可以申请法院宣告遗产破产。法律规
8、定遗产有破产能力，无非是为了弥补自然人死亡后的民事主体真空状态而作出的权宜设计，目的是保护债权人能够由遗产获得公平受偿。因此，对遗产适用破产程序不能视为自然人死亡后破产能力的继续。我国现行破产法对遗产破产并没有作出规定，即使是新近起草的破产法草案，对此也没有任何涉及，这不能不说是一大遗憾。个人独资企业、两个以上的自然人共同出资设立的合伙有无破产能力呢？对此，并非所有国家的法律都加以了规定。理论上，个人独资企业、个人合伙在法律上的地位视同商自然人，在诉讼上可以取得诉讼当事人地位，承认商自然人的破产能力，也应当承认个人独资企业、个人合伙的破产能力。它们的破产能力，实际上是自然人破产能力的变通适用。
9、例如，英国破产法第119条规定，各合伙人得以合伙的名义申请法院适用破产程序。但是，合伙毕竟不是单个自然人，各合伙人对合伙的债务负无限连带责任，所以，法院对合伙宣告破产的效力将无保留地及于全体合伙人。正因如此，合伙虽有破产能力，除非所有的合伙人都不能清偿合伙债务时，才能对合伙适用破产程序。 邹海林破产程序和破产法实体制度比较研究北京：法律出版社，1995我国现行的破产法只允许商法人（企业法人）破产，不承认商自然人的破产能力，更不用说一般的债务主体。但是，商自然人的破产却又是一个不容忽视的问题，尤其是在我国当前的市场经济条件下，商自然人已成为一种广范的经济组织，在市场竞争中必然要面临破产问题，仅仅
10、依靠民事诉讼程序去处理他们的债务，已不能充分保护债权人的利益和使债务人获得新生。目前，虽然破产法起草小组已对草案进行了多次修改，但对于商自然人是否有破产能力仍存有争论。新破产法草案虽已大胆写进了这一内容，但立法机关能否赋予其效力，社会各界能否心悦诚服地理解和接受，仍然处于不确定的状态。（二）建立商自然人破产制度的必要性1实施商自然人破产制度是市场主体地位平等化，贯彻公平竞争的需要市场经济中存在的主体是多种多样的，各种主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形态如何，在市场这只巨大的无形之手面前都是平等的，市场主体要求平等地参与竞争，受到平等的法律保护。当前我国的经济政策是“坚持以公有制为主体，多种
11、经济成分共同发展的方针”，在积极促进国有经济和集体经济发展的同时，鼓励个体、私营、外资经济发展，并依法加强管理。国家要为各种所有制经济平等参与市场竞争创造条件，对各类企业一视同仁。如果我国破产立法就各种不同主体给予不同待遇，势必造成竞争地位的不平等，不同债权也得不到平等对待，不同主体得不到平等的破产保护，这必然会对我国的社会主义市场经济造成消极影响。2赋予商自然人破产能力，是稳定市场、维护经济建设的需要市场经济中，参与市场活动的自然人及合伙、非法人企业越来越多，在经营过程中一些市场参与者债务沉重，出现破产原因是正常的。由于这些主体不具备破产能力，债权人只能通过诉讼程序解决。而事实上是，针对这种
12、主体的大量生效判决根本得不到执行。由于大量民事、经济案件生效裁判得不到执行，国家司法的权威受到蔑视和对抗。执行难的案件很多可以转为破产案件，通过破产程序能够一次性解决债权债务，从而避免上述不良后果的发生。如果不采用破产程序，当债务人根本无力清偿债务时，只能使法院的裁判成为一纸空文，使债权人、债务人和法院都疲惫不堪，成为经济和社会中不安定的因素。市场是一个环环相扣的有机整体，各市场主体之间经济联系紧密，相互依赖、相互依存，一旦某一具备破产原因的市场主体继续参与市场交易，就会造成市场混乱，形成债务链，出现所谓的三角债问题。若赋予商自然人破产能力，一些市场主体依此程序被市场淘汰出局，债务链条被截断，
13、从而减少三角债的发生，稳定了经济秩序。3实施商自然人破产，有助于培育商业交往中的诚信“西方早期商业繁荣的一个重要的原因是个人破产的出现和发展。正是因为在现实商业活动中有了个人破产，才带动了西方早期和后期成熟市场经济的出现，先有个人破产后有公司破产。公司破产不过是个人破产的放大和延伸。很难设想，在一个连个人债权债务意识都不具备的社会里，她的企业会具有债权债务的责任意识。因此扎根于个人责任土壤的破产法不应该不包括个人破产法的内容，中国要迈向市场经济，也必须先从法律制度上引导个人要有责任意识”。 李曙光关于新破产法起草中的几个重要问题政法论坛，2002中国的破产法要担负起建构个人信用，建构企业信用进
14、而扩展为建构全社会信用的制度责任，显然，实施商自然人破产制度对于社会信用的建构是不可或缺的。4实行商自然人破产制度，有助于保障债权人公平受偿，维护债务人的利益我国当前不承认商自然人的破产能力，在自然人债务清偿问题相当突出的情况下，仅仅依靠民事诉讼的强制执行程序是难以实现债权人“全体债权共同满足”的目标的，因为它启动于取得执行根据的债权人的个别请求。不仅债权人，而且人民法院也无义务通知其他债权人参与分配。即便参与分配制度本身，也无法保障全体债权人公平受偿。与之不同，破产制度始终贯彻债权人公平受偿原则，根据此原则，法院一旦做出对债务主体的破产宣告，即应通知已知的债权人，或公告通知未知的债权人在法定
15、的期限内申报债权，并由债权人自行承担因延期申报而支出的费用。债权一经申报并加以确认后，即按照债权的性质获得公平受偿，而不论申报时间的先后。随着人类社会文明程度的不断提高，社会本位思想逐渐取代个人本位而成为社会主流，破产制度的社会功能日益受到人们的关注，以往不利于债务人的三大制度，即破产有罪主义、破产惩罚主义和破产不免责主义，先后分别由其对立面，即破产无罪主义、破产不惩罚主义和破产免责主义所取代。破产法的保障本位开始由债权人利益向债务人利益方向倾斜，破产法上保障债务人利益的制度日渐增多，主要有自由财产制度、破产免责制度、和解和重整制度等。这些制度可以使人们从长期的债务压迫下解放出来，重新开始事业
16、，获得新生。 汤维建破产程序与破产立法研究北京：人民法院出版社，20015实行商自然人破产主义，也是适应新形势，同国际规则接轨的 需要我国目前已成为世贸组织的正式一员，2002年，我国吸引外资527亿美元，取代美国成为世界上吸引外资最多的国家，进出口贸易额高速增长。这一切都说明我国与世界各国的经济联系日益紧密，世界经济一体化的趋势愈来愈明显。在这种形势下的各国立法，不得不考虑本国法的域外效力及外国法的承认和执行问题。目前在破产立法上，已有地区统一立法和制定统一破产法的趋势。我国当然也不能脱离世界生活而独立存在。当前，无论是英美法系还是大陆法系国家，其破产法的适用范围均无例外地涵盖了个人，如果我国破产法仍不建立商自然人破产制度，不管是在我国境内的外国自然人还是外国境内的我国自然人，当
