论功利主义的刑法理论_徐爱国

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1、徐爱国（北京大学，北京100871）JOURNAL OF UAON一NG ADM-NISTORS COLLEGE OF POUCE AND JUSTICE论功利主义的刑法理论覘刑輸庭熬鮒膿,也 能着.讷自羅報各惋帥綁酬 撷桩义MM加瞰正 卩茁臓淞釆飙漩哋 额卡视朋19旣上半冊船邨肋主自酗酬炯里槌酿眦踹就-脇孵的碾,皿黜了勰働桩删WWWWtt術。趟脱舟腻那（勰北滥必咖脏紐備 昵人螂学冲腕疏律 勰上舗輸竝敬,smi紅關陋軸加呱屁游任 HTW4. BK OWTOW 踰爵皿桩义石脇位刼讪中,wr.滋25,紀-,麺财鉅觌绷储 1994-2012 China Acadcinic Journal Elect

2、ronic Publishing House. All rights reserved. http:/ OF 匚AONING ADMINISTORS COLLEGE OF POLICE AND JUSTICE |一法学深受功利主义的影响二、贝卡昆亚刑法论中的功利主 义边沁被认为是西方功利主义的臭 祖，但理，功利的思想呱源远流长。古 希腊德谟克里特宣扬过快乐主义，伊 垦鸠鲁学派把快乐当作是最高的善, 培根幵辟了近代快乐主义，斯宾诺莎 说,人性的一条皆遍的现律是“人人是 会两利相权取其大，两害相权取其轻” ,而休谟则认为功利是人类的社会本 能叫而贝卡里亚的论犯罪和惩罚则 对边沁的功利主义有着直接的

3、影响。贝卡里亚杲近代第一个系统论述 犯罪和刑罚的人，因此被认为是近代 刑法学之父。但是，他的理论也有其复 杂之处。贝卡利亚提倡罪行法定，强调 法律不测及既往，呼0J刑罚人道主义, 使他成为古典刑事法学的典型代表； 与此同时，他的理论也还帯有浓厚的 功利主义色彩。他说，制定法律的人 “只考虑一个目的，即最大多数人的最 大幸福”，“如果入生的善与恶可以用 一种数学方式来表达的话，那么良好 的立法就是引昱人匸I获得最大幸福和 最小痛苦的艺术”。他认定“快乐”和 “痛苦”是有如觉动物行为的唯一源 泉。惩筋只是预防性的,而且只有当它 引起的言处大于犯菲中最可能紹到的 好处时，才匪够生取惩罚制度的设立 要

4、使得罪犯所感悟的痛苦燧小，而使 其他人受到的影0最大。为了达到这 个目的，就要求处理好“罪”与“罚” 的关系。在具体的何题上,贝卡利 亚的理论包含了丰富的功利主义的思 想火花。在反对刑讯的时候上，他说, 每一个人的气质和算计都伴随着本人 体质和感觉的姜异而各不相同，刑讯 的结局正体现着个人气质和算计的状 况。因此，一位数学家大概会比一个法 官疤这个问题解决得好：他根据一个 无辜者筋骨的承受力和皮肉的馭感度, 计算出会使他认罪的痛送鑒円刑罚的目的不是在肉体上榷毁罪 犯，也个是洎除已经犯下的罪行，刑罚 的巨的仅仅在于阳止罪犯重新犯罪， 并规诫其他人不要車蹈廈辙。因此,一 个方面，要确立犯罪与刑罚之

5、间的对 应关系，另外一个方面,也不要让刑罚 超岀人类器官和感觉的限度。他比喻 1-2012 China Academic Journal Elec 说，为了 狮子，& 心灵的剤 增长，如果想要保持客观与感受之司 的稳定关系，就应该降低刑罚的强度. 犯罪对公共利益的危害越大，E 使人门犯罪的力虽越强，制止人们犯 鸵的手段就应该越强有力。这就需要 刑罚与犯罪相对称。如果说欢乐和痛苦是支配感知物 的两种动机，如果说无形的立法者在 推动人门从事最卓越事业的动力中安 排了奖當和刑罚，那么刑買上的分左 不岂就会引起一种越普遍反而越被人 忽略的矛盾,即:刑罚的对象正是它孕 己造成的犯罪。如果对两种不同程發

6、地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚, 那么人们就找不到更加有力的手段去 制止能帯来较大好处堂较大犯罪了。在政治算术中，需要以可能性计 算代替数学中计算的壻确性。贝卡利亚认为预防犯罪比惩罚 犯罪更加重要，这是一切优秀立法者 的主要从全面计量生活的幸福和灾难来 讲，立法是一门技术，它引导人们去享 受最大限度的幸福，或者说最大限度 地减少人门勺能遭遇的不幸卩三、边沁刑法理论中的功利主文贝卡利亚的思想直接影00 了边沁 的功利主义思想，他说，娥记得非常 清楚，最初我是从贝卡里亚论犯罪有 惩罚那篇小论文中得到这一原理（计 算快乐与幸福的原理）的第一个提示 的。由于这个原理，数学计算的精确 性、清晰性和肯定性

7、才第一次引人道 德领域。这一领域，就其自身性质来 说，一旦弄清之后它和物理学同样无 可争辩地可以具有这些性贡。”iffiWO 以改造和发挥，创立了完整的功利主 义学说，并将这一学说运用于法律的 分析之中。边油认为，正象自然界有其规律 样,人类也有目己的规律。如果人类 能够探讨并说明了这个规律，人生就 会得到改善。他断定，人类受制于“苦” 与“乐”的统治只有这两个主宰才 能给我们指出应当做什么和不应当做 什么。这两个主宰是人的本性,因而人 生的目的。他认为,应兰根据行为本身 所引起的苦与乐的大小程度采衡董该 行为的善与恶。从人性出发,凡是能够 减轻痛苦增加快乐者，在道徳上就是 善良,在政治上就是

8、优越，在法律上就 是权利。功利就是一种外物给当事者 求福避祸的那种特性。:虫于这种特 性.该外物趋于产生福泽、利益、快乐、 善或幸福，或者防止对外利益攸关之 当事者的福患、痛苦、恶或不幸。如果 访当事人杲一个恃定的人.那么功利 原翌就是用来墙逬他的幸福的；如果 该当事人是一个社金，那么功利原理 就是关注社会的幸福09。边泄认为，政 府勾职责是逋过避舌求乐采增逬社会 的幸福，大多数人的最大至福就是判 断迢非的标准。如果组成社会的个人 是幸福和美满的，那么整个国家就是 幸福和昌盛的。-切苦与乐不论其来源如何，其 性质都是共同的，只有份量大小的区 别。也就是说，苦与乐只有浓厚的/淡 薄的、长远的/短

9、暂的、杯疑的/确信 的、远的/近的区别，没有质的区别。 对于乐的判断，必须根据切利的逻辑 来决断，也就是要喂据痛芳和快乐的 数学计算原理来判断，也就定，以增加 最大多数人葩最大幸埸，把苦减少到 最小限度。他说，一切行动的共同目 标就是幸福。任何疔动中导向至 福的趋向性我们称之为它的功利；而 其中的背离的倾向则称之为祸 害。因此，我们边把功利视为一种 原则9在他之后，这种功利主义直接地 影厕到了奥斯丁的分析法学，间接地 影询到了耶林的利益法学，也在庞髡 “晟大多数人最大利益”社会法学僚则 中表现出采即使在经济分析法学“成 本F益”的代数公式B,我们也同样 瓦以看到边淋的影子。法律中的功利 主义原

10、则实际上成为法律的主导原则 之一，其在法律思想史中的地位不业 于公平正义对西方法律的影响。就刑 法理论而言，如下几个方面反映了边 淋的功利主义理论。仁犯罪的功利主义界定边沁说,根据功利主义原则，犯罪URNALOF LIAONING ADMIZSTORS COLLEGE OF POUCE AND JUSTICE的行为网犯罪必然产生痛苦，也即产 生罪恶；否则，它就不是犯罪。一个小 偷偷了受害人的找包，这个盗窃的行 为勺以为罪犯带来快乐，同时也给受 害人帯来痛苦。盗窃厅为是否是一种 犯罪，就要看盗窃行为带来的苦与乐 的比例.苦大于乐，该行为就是一种犯 W；乐大于苦，该行为就不是一秤犯 罪.比如，小偷

11、盗窃以住小偷获得财 富增加的快乐、遵窃技艺之乐和作恶 之乐，而使受寓人邈受财产匮乏之苦、 感官之苦、回忆之苦.罪过（Offence）是那些必定损害 某些人的某些快乐或者产生某种痛苦 的倾向,它构成貝恶,亦构成惩罚的依 据严犯罪本身対受害人造成的危害, 以称为第一层灰之恶；犯罪适成社 会公众的掠恐，可以称之为第二层次 之恶严2,刑罚的功利主义解释刑罚本身是一种怒，同时又是一 种必要的罪恶，旨在预防危害社会从 而减损幸福的更大的罪恶“所有惩罚 都是损害，所有惩罚本身都是恶。叩 刑罚具有强制之恶、刑不所生之恶、恐 慣之怒 错误控传之恶和发生在受到 法律制裁者之父母或朗友身上的衍化 之恶严怛是，刑罚之

12、所以可疔，是因 为它可以避免更大的恶。为了（吏惩罚合乎功利的原则，边 沁归纳了四种不通适用刑罚的情形, 他称之为对不应适用之刑其一，滥用 之刑。不存在现实之罪,不具有第一层 次或第二层次之恶，或者恶性刚刚超 过田附随善性所产生的可补偿性，这 个时候不适合适月刑罚。其二，无败之 刑那些对意五毫无效用，因而无法预 防相似厅为的刑罚比50对不知法者、 无故意行为者、因错误旳断或不可抗 力而无辜干坏事者所适用之刑，都是 无效的在儿童、弱智者、白痴等人的 案件中，刑罚也是无效的。其三，过份 之刑.当通过更尿和的手段一指导、 示范诲求、缓期、藝奖可以获得同样 效更时，适用刑罚就是过份的.其四， 昂贵之刑。

13、如果刑罚之恶超过罪行之 恶，立法者就是刮适更大的痛苦而不 是防止痛苦，是以较大之怒的代价来 卜2012 China Academic Journal Ek之恶严勿利主义的刑罚原则因此按照功利床则，刑罚的适用 必須比较罪行之恶与刑罚之恶，只要 惩罚得以补救、侨正的罪行之恶大于 刑罚之恶，惩罚就是越的由此，边沁 以功利主义解释了罪刑相称原则，或 者称之为惩罚与罪过的比例原则。按 照功利原则,刑罚的目的有四,即紡止 任何过错、防止较坏的罪过、缩减损害 和最小的代价防止损害因此，“惩罚 之值在任何摘况下，皆独不小于足以 超过罪过收益之值叫叫边沁认为，孟 德斯鸠蔥识到了罪刑相称的必要性, 贝卡利亚则强调

14、了它您重要性，然而, 他门仅仅做了推荐，并未逬行解释。因 此，边沁提出了计算罪刑相称原则的 五条主要规则：第一个规则是刑罚之 苦必須超过犯罪之利；第二个规则是 刊罚的确定性越小，其严厉性就应该 赵大；第三个规则是当两个鑒行相联 系时，严蚩之罪应适用严厉之刑，从而 使罪犯有能在较轻阶段停止犯罪； 第四个规则，罪行越重,适用严厉之刑 以减少其发生的理由就越充足；第壬 个规则，不应该对所有罪犯的相同之 罪适用相同之刑，必须对可能彩00恿 情的莫些情节给予考虑。边沁特别拒 出，罪刑相称不应该是数学化的相称, 从雨避免法律的过份细澈、复杂和模 糊简洁与明确应该是更車要的价值 有时，为賦予刑罚更引人注目的

15、效果, 为更好地鼓励入门对预备犯能之恶的 增很，可能会牺牲彻底的相称性R；要 使刑罚本身能够适合上面两述的比例 相称规则，它应该具备下列倚质：第 一,具有多与少的可变性，或者说可分 割性。第二，本身平等，即一种刑罚应 该在某种程度上对朋有犯同样之罪的 人产生同样的痛苦效应。第三，可成比 例，朋如果一个人有机会犯两个不同 之菲，那么法律应该促使其不犯更严 重的那一个。第四，与罪行的相似性. 第五，示范性。第六，经济性即刑罚 的严厉程度应该只为实现其呂标而绝 对聘需。第七，刑罚可以减轻或免除. ）另外，边沁还解释了刑罚的其他 一些原则。首先,他反对对假想的犯罪 行为逬行惩罚。所谓假想的犯罪是指 无蘿恶的行为，而是基于偏见、误解和 ronic Publishing House. All riehts i 禁欲主义而被认为是犯罪空行为，比 如异端罪和凰术罪。对此假想的犯罪, 立法苕不应该予以惩罚.具体而言，这 些凰想的犯罪包括宗教信仙和习浴犯 罪、高利贷和艺术家出境等。其次, 辺沁不反对刑罚的报复性，他认为报 夏乜是一种快乐,如同“雄狮中所滴 出的蜜”，如果报复可以限定在法律 许可