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1、工程建设中的学问产权归属探析AnalyzingtheascriptionofintellectualpropertyrightsinconstructionXuChunming摘要：工程建设中投资、设计、施工三方之间的学问产权归属问题，因建设工程的特别性以及对建设工程合同的界定不清，导致建设工程的物权归属与工程建设中学问产权归属的混淆。建设工程合同可分为纯建设工程合同和复合建设工程合同两类。纯建设工程合同双方并未构成托付开发智力成果或者合作开发（创作）智力成果关系；其合同的标的并非智力成果，而是特定的建设工程；而且，建设单位并未付出取得相关学问产权的对价而只付出取得建设工程物权的对价。因此，对
2、于纯建设工程合同履行过程中涉及的智力成果的学问产权应归属于该智力成果的完成单位，不适用“合同优先原则”。关键词：工程建设；建设工程合同；学问产权归属Abstract:Inconstruction,thereisaproblemabouttheascriptionofintellectualpropertyrightinthethreepartiesofinvestor,designerandbuilder.Becauseoftheparticularityofconstructionandnotdefiningtheconstructioncontractclearly,itisconfuse
3、dbetweentherealrightascriptionofconstructionandtheascriptionofintellectualpropertyrightproducedinconstruction.Constructioncontractcanbedividedintotwotypes:pureconstructioncontractandcompoundconstructioncontract.Thebothpartiesofpureconstructioncontractdonotconstitutetorelationshipofentrustingtodevelo
4、pintellectualachievementsorcooperatingtodevelopintellectual(artistic)achievements.Theobjectofitscontractisnottheintellectualachievements,butistheparticularconstruction.Furthermore,thedevelopmentunitdoesnotpayoutthepricetoacquiretherelatedintellectualproperty,butonlypaysoutthepricetoacquiretherealrig
5、htoftheconstruction.Therefore,theintellectualpropertyrightoftheintellectualachievementsinvolvedinimplementofthepureconstructioncontractshouldbelongtotheaccomplishunits,andtheprincipleofcontractpriorityshouldnotbeapplied.Keywords:construction;constructioncontract;ascriptionofintellectualpropertyright
6、工程建设项目必需整合投资、设计、施工三方力气，通过投资方出资、设计方设计、施工方实施，建设工程才能得以完成。尽管建设工程功能、质量、工期是三方追求的目标，但同样令三方关注的就是工程建设过程中形成的学问产权的归属。据笔者调研，在工程建设中学问产权归属问题上的通常做法是，投资方利用其优势地位，以“谁出资、谁受益”为理由，在合同中片面强调投资方的利益，忽视技术成果产生于设计或施工中的事实。设计、施工单位普遍认为其合法权益受到损害，技术创新的主动性受到遏制，三方利益未得到有效兼顾平衡。工程建设项目建设过程中形成的学问产权的权利归属问题，主要涉及到三个方面：一是智力成果的精神权利归属；二是投资、勘察设计
7、、施工单位与职工之间的学问产权归属；三是投资、设计、施工三方之间的学问产权归属。对第一方面问题，我国有关法律已明确规定了智力成果的精神权利的归属（如合同法第328条、专利法第17条、著作权法第16条等），即智力成果的署名权和获得荣誉权等精神权利专属于智力成果完成人，该项权利是一项与智力成果完成人的人身和创建性劳动密不行分的权利，任何人不得剽窃和侵夺，也不得通过合同约定进行变更或者转让。对此应无争议，本文不作分析探讨。对其次方面问题，其实质就是智力成果完成人所完成的智力成果是否构成职务智力成果。对此，我国相关法律已作了明确详尽的规定（如合同法第326、327条、专利法第6条、著作权法第16条等）
8、，也不应有任何争议，本文也不作分析探讨。对投资、设计、施工三方之间的学问产权归属问题，因建设工程的特别性以及对建设工程合同与技术合同的关系界定不清，导致建设工程的物权归属与工程建设中学问产权归属的混淆。本文仅就此进行探究分析。工程勘察、设计、施工的含义工程勘察是指依据建设工程和法律法规的要求，查明、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。包括工程测量，岩土工程勘察、设计、治理、监测，水文地质勘察，环境地质勘察等工作。工程勘察的目的是为工程建设单位及工程设计单位供应地质、测量、水文、地震等勘察文件，以满意建设工程规划、选址、设计、岩土治理和施工的须要。工程
9、设计是指依据建设工程和法律法规的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件，供应相关服务的活动，包括总图、工艺、设备、建筑、结构、动力、储运、自动限制、技术经济等工作。工程设计的主要目的是解决如何进行建设的具体工程技术和经济问题。按我国习惯，一般工程设计分为“初步设计”和“施工图设计”两个阶段。初步设计是项目的宏观设计，即项目的总体设计、布局设计、主要的工艺流程、设备的选型和安装设计、土建工程量及费用的估算等。施工图设计(具体设计)的主要内容是依据批准的初步设计，绘制出正确、完整和尽可能具体的建筑、安装图纸。工程施工，是指依据建设工程和法律法规的
10、要求，依据勘察设计文件确定的条件和方案，完成建设工程的活动。工程施工的目的是完成符合工程建设单位要求的建设工程。智力成果学问产权归属的法律规定有关智力成果的学问产权归属的法律规定主要有：民法通则第88条、合同法第339、340、341、354、363条、著作权法第13、17条、专利法第8条以及促进科技成果转化法第26条等。对智力成果的学问产权归属取决于以下因素：（1）是否构成托付开发（创作）著作权法第17条规定，“受托付创作的作品，著作权的归属由托付人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”托付作品，是指托付人向作者支付约定的创作酬劳，由作者依据他人的意志
11、和具体要求而创作的特定作品。受托付创作的作品，其著作权的归属首先由托付人和受托人通过合同约定。在合同未明确约定著作权归属或者没有订立合同的状况下，著作权属于受托人。这是因为，一般说来，担当创作工作的是受托人，受托人是创作托付作品的作者，依据“著作权属于作者”的原则规定，在没有合同或者合同未明确约定的状况下，受托人享有著作权。但是，托付作品著作权属于受托人的，托付人在约定的运用范围内享有运用作品的权利；双方没有约定运用作品范围的，托付人可以在托付创作的特定目的范围内免费运用该作品。合同法第339条规定，“托付开发完成的独创创建，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于探讨开发人。探讨开发人取得
12、专利权的，托付人可以免费实施该专利。探讨开发人转让专利申请权的，托付人享有以同等条件优先受让的权利。”专利法第8条也有类似规定。托付完成的独创创建，是指当事人一方接受其他当事人托付的探讨、设计任务所完成的独创创建。对于托付完成的独创创建，假如当事人之间合同约定了专利申请权及专利权的归属，应依据合同确定权利归属。假如当事人之间没有合同或者合同中没有约定，申请专利权及取得的专利权归受托人，即“完成”独创创建的当事人，但托付人可以免费实施。合同法第341条规定，“托付开发或者合作开发完成的技术隐私成果的运用权、转让权以及利益的安排方法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍
13、不能确定的，当事人均有运用和转让的权利，但托付开发的探讨开发人不得在向托付人交付探讨开发成果之前，将探讨开发成果转让给第三人。”技术隐私成果的运用权、转让权，是指特定的当事人之间，依据法律规定或者合同约定所取得的运用、转让技术隐私成果的权利。运用权是指为生产经营目的实施该项技术隐私成果的权利。转让权是指通过技术合同向他人供应或者转让该项技术隐私成果获得物质利益的权利。（2）是否构成合作开发（创作）著作权法第13条规定，“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参与创作的人，不能成为合作作者。”合作作品的作者必需是参与创作的人，没有参与创作的人，不能成为合作作品的作者。所谓“参与创
14、作”，是指对作品的思想观点、表达形式付出了创建性的智力劳动，或者构思策划，或者执笔操作，假如没有对作品付出创建性的劳动，就不能成为合作作者，也就不能享有著作权。合同法第340条规定，“合作开发完成的独创创建，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利。合作开发的当事人一方声明放弃其共有的专利申请权的，可以由另一方单独申请或者由其他各方共同申请。申请人取得专利权的，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。”专利法第8条也有类似规定。合
15、作完成的独创创建，是指两个以上的单位或者个人合作探讨、设计所完成的独创创建。其中完成是指对独创创建的实质性特点作出了创建性贡献。假如当事人均对独创创建有创建性的贡献，构成了共同独创创建，那么，合作开发的当事人共有专利申请权和专利权。否则，只有完成独创创建的当事人才有申请和获得专利的权利。归纳上述有关法律规定，在确定智力成果的学问产权权利归属上的必需留意以下要点：（1）在智力成果的学问产权归属上的基本原则是当事人意思自治，但其前提是当事人之间构成合作开发或托付开发（创作）关系。假如当事人之间并无合作开发或者托付开发（创作）关系，则不应存在智力成果权利归属的约定问题，智力成果权利自然归属于完成者。假如当事人之间构成合作开发或者托付开发（创作）关系，则适用“有约定从约定，无约定从法定”的“合同优先”原则。（2）确权的智力成果应当是作为合同标的的智力成果，属于合同标的范围内的智力成果和为实施合同标的的智力成果必需的其他智力成果。当事人在履行合同中获得的与合同标的无关的派生的智力成果和不能
