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1、双务合同履行抗辩权制度论析双务合同履行抗辩权制度论析。序言在大陆法传统上，双务合同履行抗辩权制度包括了同时履行抗辩权、不安抗辩权、回绝履行等项制度。与英美法上类推的交换条件理论及其对流条件、预期违约等制度存有一些可比性。1999年10月1日施行的中华人民共和国合同法以下简称合同法中关于双务合同履行抗辩权制度得到了较为完好确实认，主要表达在合同法中的第66条、第67条、第68条、第69条、第94条、第108条等条款中。然而，我国关于双务合同履行抗辩权制度的诠释、定义及其适用在理论和理论中产生了较为严重的混乱和分歧，既背离了大陆法的传统，亦不是英美法的移植。有学者提出，我国合同法借鉴了大陆法系和英
2、美法系的优点，创设了非常完好的抗辩权制度，按照合同履行的先后时间和是否同时履行为标准，把合同法第66条的规定定义为“同时履行抗辩权”、第67条的规定定义为“后履行抗辩权”、第68条的规定定义为“先履行抗辩权”，并认为这是我国立法上的一大进步1.而且关于合同法第67条规定尚有多个不同的名称。关于合同法第108条规定，认为是在我国合同法中同时确立了“预期违约”制度2.有鉴于此，本人专此论文加以讲究，以廓清法学概念，尊重法学传统，提出立法建议，力图确立起我国完备、科学、标准的双务履行抗辩权制度及体系。抗辩权righttodefense，与恳求权相对而言，是可以阻止恳求权效力的权利。其特征为：一是抗辩
3、权人对恳求权的存在没有异议，而以另外的法律事实为根据回绝履行义务；二是抗辩权的效力在于阻止恳求权效力的发挥，但不以恳求权为限3.抗辩权类型可分为两种，一是永久性抗辩权或称消灭的抗辩权，行使这种抗辩权可以永久性地阻止债权人的恳求权；二是延期延缓的抗辩权或称一时性抗辩权，行使这种抗辩权仅能暂时地阻止债权人的恳求权。同时履抗辩权和不安抗辩权属于典型的一时性抗辩权。双务合同中的履行抗辩权，就是指双务合同中，一方当事人有依法对抗对方要求或否认对方权利主张的权利。或者说，当事人在特定情况下享有回绝履行合同义务的权利4.双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段，可以防止自己履行后得不到对方履行的风险
4、；而这一权利的存在让对方承当了及时履行、提供担保等压力，可以对实现自己的债权起担保作用。因此，抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度，就防患于未然而言，作用比违约责任更积极，与合同的担保制度相比有异曲同工之妙5.同时，抗辩权的行使，应以履行可能为根本前提，合同当事人应抱有合同实现的期望，而不以消灭对方恳求权为目的。本文拟针对我国合同法关于双务合同履行抗辩权与预期违约制度的立法规定及学术纷争，从大陆法系和英美法系一些较有代表性的学说观点出发，分三个专题对我国的双务合同履行抗辩权制度进展评析，并提出我国双务合同履行抗辩权制度及其体系的重构思路。第一章同时履行抗辩权之解读同时履行抗辩权拉excepti
5、ononadimpleticontrattus，又称不履行抗辩权，指双务合同的当事人一方在他方当事人未履行对待给付前享有的回绝自己给付的权利。同时履行抗辩权属于债务人的从权利，其成立与债务的产生、履行有相当程度的关联。同时履行抗辩权的成立须具备一定的条件：合同为有效的双务合同；双方基于同一双务合同产生的两方债务互为对待给付；须双方债务均已届清偿期；行使抗辩权须当事人无先为给付的义务；须对方未履行债务或未提出履行债务；须对方的对待给付为可能履行的债务6.双务合同对价的交换性和原因的互相依赖性决定了双务合同本质上的牵连性，而这种本质上的牵连性主要表现为双务合同机能上的牵连性。机能上的牵连性又表现为
6、履行上的牵连性和存续上的牵连性，而这两种牵连性均能导致同时履行抗辩权的产生。因此，同时履行抗辩权即属于功能上的牵连性。第一节大陆法上同时履行抗辩权的应有之义双务契约德gegenseitigerodersynallagmatischervertrag，是指当事人双方互负交换给付义务之契约。质言之，一方负担给付，他方即负担对待给付，而二者之间，常相平衡也7.它是建立在“汝与那么吾与”doutes的原那么之上，即一方当事人所以愿意负担给付义务，旨在使他方当事人因此也负有对待给付的义务。双务契约的概念产生于罗马法，那时已区分了双务契约和单务契约8.但是在早期的罗马法上，并未确立同时履行抗辩权制度。这是
7、因为罗马法上不成认双务契约的牵连性。以买卖契约为例，罗马法上是指同买和卖的互相许诺相对应，采取“危险由买受人负担”的原那么，在买卖契约成立后，因不可归责于当事人的事由而使特定物全部或一局部灭失时，买受人应仍然支付全部价金。因为双务契约各自独立，本质上无牵连性，亦就难以开展出同时履行抗辩权。只是到了帝政时期，经过罗马法学者的努力注释，才逐渐有类似同时履行抗辩权的诉权发生9.如帕比尼安在论解答第3编中指出：“在支付价款前，假如买方对物品的所有权产生了疑问，那么，在这种情况下，卖方不得强迫买方支付价款，除非卖方已对追夺提供了可靠的担保。”10日尔曼法那么恰与罗马法相异，在双务契约上，双方给付的义务，
8、具有互为条件的牵连关系，成认当事人给付的同时交换性，一方当事人给付的结果，使他方当事人负有对待给付的义务，也即成认同时履行抗辩权。同时履行抗辩权的德文是“leistungzugundzug”，11“leistung”的意思是“给付”，“zug”是“轮流、牵连”的意思，即该德文中为轮流交换给付之义，不能得出望文生义的“同时到期、同时给付”的意思。同时履行抗辩权制度的设立是基于对具有互相依赖性的双务契约的双方当事人之利益的保护，是双务契约之交换性的必然表达。在法国合同法上，同时履行抗辩权制度最初的理论来于学者，这包含了一种道德评价，即“对于不遵守诺言的人无须遵守诺言”12.法国民法典没有就同时履行
9、抗辩权作出一般性的规定，只是在一些详细的合同中作出了相应的规定。该法第1612条规定：“如买受人未支付价金，而出卖人并未同意延期支付时，出卖人不负交付标的物的义务。”还如第1465条规定：“买受人由于抵押权或所有物返还恳求权而提起的诉讼受到阻碍或有正当理由担忧受到上述诉讼的阻碍时，得停顿支付价金，直至出卖人排除此种阻碍为止。”又如1184条规定：“双务契约当事人一方不履行其债务时，应视为有解除条件的约定。”还有第1653条、第1704条等条文的规定极类似于同时履行抗辩权制度。法国学者认为，对于同时履行抗辩权，法国司法实际采取了一种变通的方法，即常常借助于其他制度而对之予以认可。例如，当同时履行
10、抗辩权仅限于推延合同履行时，以责令债务人进展补偿的方法使债权人不负由此增加的费用13.相关阅读转让合同:债务人在债权转让时的抗辩权 债权人转让合同权利，不需要经债务人同意。债务人接到权利转让通知后，转让行为就生效，权利的受让人成为新的债权人，享有和原债权人同样的权利，债务人向新的债权人履行合同义务。为了保障债权人转让权利的行为不损害债务人的利益，德国、意大利和我国_地区的法律都规定了债权人的变化不影响债务人所享有的权利，以保证债务人不会因为权利的转让致使使应当行使的权利无法行使。根据本条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人接到权利转让通知后，可以行使抗
11、辩权来保护自己的权利。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使恳求权的权利。由于债务人的抗辩权是其固有的一项权利，并不随权利的转让而消灭，所以，在权利转让的情况下，债务人可以向做为受让人的新债权人行使该权利。受让人不得以任何理由回绝债务_利的行使。债务人行使的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债权已履行完毕的抗辩权、债权无效的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。债务人可以行使这些抗辩权对抗债权人的恳求权。权利让与后，债务人还可能因某项事实产生新的抗辩权，比方，附解除条件的合同权利转让后，合同规定的解除条件成就时，债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩。转让
12、合同:关于债务人在债权转让时的抗辩权的规定 债权人转让合同权利，不需要经债务人同意。债务人接到权利转让通知后，转让行为就生效，权利的受让人成为新的债权人，享有和原债权人同样的权利，债务人向新的债权人履行合同义务。为了保障债权人转让权利的行为不损害债务人的利益，德国、意大利和我国_地区的法律都规定了债权人的变化不影响债务人所享有的权利，以保证债务人不会因为权利的转让致使使应当行使的权利无法行使。根据本条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。债务人接到权利转让通知后，可以行使抗辩权来保护自己的权利。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由对抗债权人行使恳求权
13、的权利。由于债务人的抗辩权是其固有的一项权利，并不随权利的转让而消灭，所以，在权利转让的情况下，债务人可以向做为受让人的新债权人行使该权利。受让人不得以任何理由回绝债务_利的行使。债务人行使的抗辩权包括：同时履行抗辩权、先诉抗辩权、合同撤销的抗辩权、债权已履行完毕的抗辩权、债权无效的抗辩权、诉讼时效已过的抗辩权等。债务人可以行使这些抗辩权对抗债权人的恳求权。权利让与后，债务人还可能因某项事实产生新的抗辩权，比方，附解除条件的合同权利转让后，合同规定的解除条件成就时，债务人可以向受让人提出终止合同的抗辩。转让合同:析债权转让中的抗辩与反诉 在债权转让中，债务人可否向受让人提起反诉?反诉是否属于抗
14、辩范畴?因合同法未对抗辩作出明确的解释，仅规定了三大抗辩权，致使在司法理论中，认识不能统一，争议较大，最主要有以下两种截然相反的观点。一、反诉不属抗辩范畴，债务人不可以向受让人提起反诉(一)反诉不属抗辩其区别：反诉是指在已经发生的诉讼程序中，原诉的被告对原告提出相反的独立诉讼恳求。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使恳求权的权利(担保法第20条第2款)。很显然反诉不是抗辩。详细表如今：1?二者目的不同。a?反诉是一个独立的新诉讼恳求，目的是以到达与本诉债权抵销、并吞原告的权利，使原告的权利局部或全部失控，甚至超出原告所主张的权利范围。b?抗辩是债务人根据法定事由来对抗
15、债权人行使恳求权，使自己可以少履行或不履行义务等。但无论如何抗辩，其都不可能产生新的诉讼恳求。2?二者法律关系不同。a?反诉是一个独立的诉讼恳求，本诉被告可以提起反诉与本诉合并审理，也可以不合并审理而另行起诉。b?抗辩是债务人只能在债权人提起的诉讼程序中进展，不能单独进展。3?二者法律地位不同。a?本诉被告因反诉理由成立而与本诉原告处于同等的诉讼地位，成为反诉原告，即使本诉撤回也不能影响其反诉局部的审理，与本诉原告享有同等的权利和义务。b?抗辩那么不可能改变其在诉讼中的法律地位，无论如何抗辩，其始终是被告。4?二者提起的时间不同。a?反诉只能在一审法院裁判前提出，否那么就达不到反诉的目的。b?
16、抗辩那么不然，只要本诉未最后审理终结，在一审、二审或重审、再审的任何时候都可以提抗辩意见。5?二者结果不同。a?反诉提出后，法院必须从程序上或实体上依法作出明确的裁判。b?抗辩意见，只能对抗原告行使恳求权，法院在裁判时对原告的恳求是否支持仅以其作参考，而不必对抗辩意见作出裁判。(二)债权转让中债务人不可以向受让人反诉合同法虽规定了债权转让中债务人可以向受让人提出抗辩，合同法及其解释(一)中也规定了抗辩时可以将债权人列为第三人，但未规定可以反诉。因债务人与债权人之间，债务人与受让人之间不是同一法律关系。受让人仅承授权利而未承受义务。受让人与债务人之间仅是债权债务关系，而不是债务人与债权人之间的买卖关系、租赁关系等。所以，不是同一事实或同一法律关系，债务人不可以提起反诉，反诉必须是权利与义务由同一法律关系而产生，在买卖合同中债务人如发生质量等问题完全可以向
