海商法修改的必要性

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1、3 海商法修改的必要性 根据法理，法的修改，又称法的修正，是立法的一种形式，10 是指由于情势的变化等原因， 立法机关对于生效的法律予以部分的变更，包括删除原有内容和补充新的内容。11 从根本上讲，海商法修改的必要性在于符合该法实施以来已经变化的情势，弥补该法在 实施中暴露出来的种种缺陷，并加以完善。任何一部法律都不可能尽善尽美，尤其是作为新 中国成立后的第一部海商法，海商法实施中暴露出种种缺陷属于正常现象。但是，这些 缺陷的存在，表明通过修改海商法加以弥补，实属必要。海商法存在的缺陷主要表现为：3.1 海商法存在一些漏洞 海商法实施的实践表明，该法存在不少漏洞。产生这些漏洞的原因具有多样性，

2、归纳起 来主要有：第一、海商法制定之时设立法律制度条件尚不成熟的内容，由于情势的变化 而变得成熟，并且成为必要；第二、由于受海商法起草、论证时间的限制，对一些问题 的考虑不够周延；第三、由于当时国际上缺乏广泛实施的相应条约，也没有足够的国际上成 功经验可以借鉴，用保守的方法对复杂的问题只作了简单的规定，从而规定缺乏足够的可操 作性。补漏乃是海商法修改的一项重要任务。 对海商法存在的主要漏洞，举例并说明如下： （1）海商法对沿海货物运输合同的不适用 我国有着很长的海岸线，沿海运输十分发达。12 但是，海商法起草之时，考虑到当时国 际海上货物运输与沿海货物运输在承运人责任的归责原则、赔偿责任限制、

3、运输单证等主要 内容上存在很大差异，13 而且这种差异在当时无法调和，在海商法中设立沿海货物运 输合同的法律制度的条件尚不成熟，因而，海商法第 2 条第二款规定：第四章“海上货 物运输合同”的规定仅适用于国际海上货物运输，而不适用于沿海货物运输，从而人为地留 下了这一海商法最大的漏洞，造成了作为国内法并以海上货物运输合同为规范重点的海 商法，却不适用于国内海上货物运输合同的现实。虽然，1999年3 月15日出台的合同 法适用于沿海货物运输合同，而且该法第十七章是运输合同的规定，但这一一般法的规定 过于笼统、简单，很多规定不能满足沿海货物运输的特殊要求，因而不能满足沿海货物运输 的要求，尤其是很

4、多应当由法律规定的问题，如运输单证，在该法中找不到答案。 （2）海商法没有规定船舶或者船载货物造成水域环境损害赔偿责任制度海商法出台之时，我国已参加1969年国际油污损害民事责任公约（CLC 1969）及其 1976年议定书，并在后来参加了1992年国际油污损害民事责任公约（CLC 1992）。但是，海商法第 268 条关于我国缔结或者参加的国际条约效力的规定， 14 订在第十四章“涉 外关系的法律适用”中，表明上述公约不适用于没有涉外因素的船舶或者船载货物造成水域 环境损害的赔偿。后来，国际上又出台了1996 年国际海上运输有害有毒物质责任和赔偿 公约（简称HNS公约）、2001年国际船舶燃

5、料污染损害民事责任公约。这两个公约虽 然均未生效，但表明了国际社会对海洋环境损害赔偿法律制度的重视。同理，这两个公约即 使生效，并且我国加入，也不适用于没有涉外因素的船舶或者船载货物造成水域环境损害的 赔偿。 2000 年修改后的海洋环境保护法，总体上属于行政法的范畴，只有第 90 条和第 92 条涉及损害赔偿的民事责任， 15 因而不能解决海洋环境污染损害的赔偿责任问题。 环境保护时我国的一项基本国策。鉴于国内和国际海洋环境污染损害赔偿立法的现状，以及 我国对海洋和其他水域环境保护的日益重视，海商法中应当规定船舶或者船载货物造成 水域环境损害赔偿责任制度。（ 3）海商法几乎没有规定海运单和电

6、子提单海运单（sea waybill）和电子提单（electronic bill of lading）作为现代化的海上货物运输单证， 在国际航运实践中已被不同程度地使用，尤其是随着电子商务技术的发展和国际社会对电子 商务立法的高度重视，电子提单应用的前景十分广阔。但是，由于海商法制定之时缺乏海运单和电子提单的实践，该法对这两种运输单证没有 任何直接规定，第 80 条关于提单以外其他单证的规定，16 不能满足这两种单证的要求。3.2 海商法有的内容过时、陈旧 鉴于海商法的涉外性，为了与国际接轨，以当时通行的海事国际条约为基础，吸收体现 国际海事惯例的民间规则，借鉴国际上有广泛影响的有关合同格式，

7、是海商法的一大特 色。例如：海商法第二章“船舶”中第二节“船舶抵押权”和第三节“船舶优先权”的规定， 主要参照了1967 年统一船舶优先权和抵押权某些规定的国际条约的规定；第四章“海 上货物运输合同”中第七节“航次租船合同的特别规定”系参照当时国际上有广泛影响的 1976年“金康”（GENCON）合同格式制定；第十章“共同海损”吸收了体现国际海事惯例 的民间规则1974 年约克安特卫普规则的主要内容。然而，在海商法实施过程中，这些当时的条约、民间规则或者合同格式，已被新的条约、 民间规则或者合同格式所取代，并在国际上不同程度地得到实施。例如：上述条约、民间规 则或者合同格式中，1967 年统一

8、船舶优先权和抵押权某些规定的国际条约，已被1993 年船舶优先权和抵押权的国际条约所取代；1976年“金康”（GENCON）合同格式，已被 1994年“金康”（GENCON）合同格式所取代；1974年约克一安特卫普规则，已被1994 年约克安特卫普规则所取代。条约、民间规则或者合同格式的这种以新换旧的变化，使得海商法引用或者参照的相关 内容与这些新的条约、民间规则或者合同格式相比较，不但丧失了原有的适度超前性和先进 性，而且有的成为陈旧甚至过时的法律规定。3.3 海商法的一些规定欠缺合理性或者可操作性 从原因上，主要表现为两个方面：（1）海商法中有的规定基于起草者错误的预见而作出，欠缺合理性；

9、 根据立法预测技术的要求，制定或者创制法律，需要运用科学的方法、手段和规则，对法律 创制的发展情况、趋势和各种情况进行预测。17 因此，法律的创设，在很大程度上是基于 立法者对将来该法实施状况和结果的预见。同时，法律的创设需满足法律相对稳定性的要求， 即在法律颁布生效后，它的效力要维持一个适当的时期，不能“朝令夕改”。18 为此，立法 者总是努力根据创设时的现状，运用自身的知识和经验，以及科学的方法、手段和规则，预 测该法律所调整的社会关系的发展趋势，尽可能使法律的规定适合于将来一个适当的时期。 然而，由于法律起草者的预见性受到种种主客观因素的限制，有的法律规定被法律实施证明 为基于起草者错误

10、的预见所作出，实施的结果是法律的规定不符合实践需要，规定缺乏法律 应有的合理性。 在这方面，海商法也不例外。一个典型的例子是海商法第四章“海上货物运输合同” 第 50 条对货物迟延交付的界定。海商法第 50 条第一款规定：“货物未能在明确约定的时间内，在约定的卸货港交付的， 为迟延交付”。换言之，构成承运人迟延交货，必须满足两个条件：第一、承运人与托运人 或者收货人明确约定了在约定的卸货港交付货物的时间；第二、承运人没有在约定的时间内， 在约定的卸货港交付货物。如果没有明确约定交付货物的时间，则即使承运人没有在合理时 间内交付货物，也不论其原因是什么，承运人对货方所遭受的除货物灭失或者损坏以外

11、的其 他经济损失，概不负责。这一规定系参照1978年“汉堡规则”第5条第2款的规定作出， 但仅采用了其中的约定时间标准，而没有采用其中的合理时间标准。理由是：第一、“汉堡 规则”在当时没有生效，而且预测其即使生效，也不可能在短时期内得到航运发达国家的采 纳；第二、合理时间在实施中不易确定，可操作性不强。 对于这一规定，海商法的起草者预测：凡是对货物及时运到具有利害关系的货方，都会 主动与船方约定交付货物的时间，因为没有此种约定，货方将无法向船方索赔因货物没有在 合理时间内交付而遭受的经济损失。应该说，起草者的这种预见具有合理性。然而，实践表 明，几乎没有货方与船方约定交付货物的时间。虽然原因多

12、种多样，但没有约定交货时间的 结果是：承运人不承担迟延交货的法律后果。海商法9 年的实施中，由于该法没有采用合理时间的标准，出现了大量不合理的结果， 表明该法对迟延交货界定的不合理性，虽然对于这种不合理结果的产生，存在货方自身的原 因。造成这种局面的初因，是起草者对这一规定实施情况缺乏正确的预见。（2）海商法中有的规定系不慎重地引用或者参照国际条约，欠缺可操作性； 为了使海商法的规定具有适度的超前性和先进性，起草者在分析、评判的基础上，引用 或者参照了一些可操作性没有经过国际航运实践检验的国际条约的内容。这种创制法律的方 法，符合法律创建性的要求。19 但是，海商法的实施证明，该法中按照这种方

13、法创设的 规定，有的欠缺可操作性。一个典型的例子就是海商法第四章“海上货物运输合同”对 托运人的规定。海商法第 42 条规定了两种托运人，即：与承运人订立运输合同的人和将货物交给承运 人的人，并且，两种托运人在某些情况下同时存在。20 而且，海商法对托运人权利义务 的规定中，均没有区分这两种托运人，虽然各自成为托运人的基础不同，即：前者基于与承 运人的要约和承诺，后者基于将货物交给承运人的事实。因此，海商法实施中，产生了一系列的问题。例如：当两种托运人均请求承运人签发提 单时，承运人应向谁签发？承运人是否有权向第二种托运人请求运费？在其他方面，两种托 运人是否具有相同的权利和义务？这些问题的存

14、在，使得海商法中托运人的规定，欠缺 可操作性。3.4 海商法与一般法不协调 各种法律组成一个有机的整体，称为法律体系。按照法律所调整的社会关系的范围，法律有 一般法和特别法之分。其中，一般法是指调整某一领域所有社会关系的法律，特别法是指调 整某一领域特定社会关系的法律。按照法律规范的协调和统一性的立法技术的要求，整个法律体系应当协调一致，21 一般法 和特别法之间，应当相互协调。表现为：一般法应当规定适用于某一领域所有社会关系的带 有普遍性的原则性规定，特别法应当针对其所调整的特定社会关系的特殊性，作出适用于该 种特定社会关系的具体性规定。作为法的效力层次的特殊规则，特别法效力优于一般法。22

15、 海商法开始实施后，我国相继出台了担保法（1995年 6月 15 日）、保险法（1995 年 6 月 15 日）和合同法（1999 年 3 月 15 日）。这些法律出台后，海商法中大量的规 定便成为其特别规定。例如：（1）海商法第十二章“海上保险合同”的规定，成为保 险法的特别规定；（2）海商法第二章“船舶抵押权”和“船舶优先权”的规定，第四 章“海上货物运输合同”中承运人对货物留置权的规定（第 87 条和第 88 条），第六章“船 舶租用合同”中期租出租人对承租人的货物和转租船舶收入留置权的规定（第 141 条）、光 船出租人对船舶设定抵押权的规定（第 151 条），第七章“海上拖航合同”中

16、承拖方对被拖 物留置权的规定（第 161 条），第九章“海难救助”中救助方对获救船舶或其他财产留置权 的规定（第188 条），成为担保法中留置权和抵押权的特别规定；（3）海商法第四章 “海上货物运输合同”、第五章“海上旅客运输合同”、第六章“船舶租用合同”、第七章“海 上拖航合同”、第九章“海难救助”中海难救助合同的规定，以及第十二章“海上保险合同” 的规定，成为合同法的特别规定。 为了满足一般法和特别法之间的协调性要求，正常情况下，应当先有一般法，后有特别法。 但是，海商法在这些一般法之前出台，导致两者之间存在很多不协调。主要表现为：（1） 一般法中有的规定不适合海上运输关系和船舶关系，但海商法没有相应的特别规定；（2