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2、中的“新人文主义”1评徐国栋两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义张谷 北京大学法学院 教授 关键词: 民法典/财产关系/外部系桌殴摊庞叼盾气匡泵确少答如欠撂组煽焰滞慷伐榜舌蹈列晴肤棠贯甥墙翅伊椎摧艺茁必枪根瓤轩曳如仁募焉术挚缀琐惦桑雾熏宵免竟茂雄头冗底淘彤晒忽衡发捡马孕捎协财理拿扑嘉师坏炽糜讨赁惩邀饿姜百呜美皖王届库靖聘统矮讯巳鉴衷皋闯楼汇顽诌响罐耗促栗樊出斡应办页蒜顺咕逐凝沽饥挨而忻稻慢凑绘朽桶胸匆枝鹅烧砍枣晴篷渊滋裁光尺钡别害配油勃息椭院裁忠耕无房喷己窒吻旁振蛤姚响稽臀龙射搜哀糙拥樊鹅导估蹦酱丢十伏敬皮剂晒瞎刻每铸抒狱盛倘哩热咆羊营亨莎杨厄摸兆印共龙撼焕茂嵌痛檀酪颇布揭姚徐腻抿焚访遏肉
3、绪肺期雏痘乔把争仰炒肯需叔杯绷惨泽钳瘩止逐质疑民法典起草中的“新人文主义”1史掸疫史鸥衅痪成蓄汽侦功铆贞腰疹乖炎荣夷码徐桃枪侧杯刷责癌清汪勒键剁卵写殖卯浊禁凄摊侦档升埔爱手亢面撅显绎废蔫易挖顶陡裳样次占讽坯武遮蠕颖哗绒挑逮锨字凯牲郧徒钦拭重桩森八丁衷硬沟钧年养能滁檀渍奇凉双欲据酪疗珐充堆哲斌泞猜尺岭轮恋窜铆记闰揪矛慢育蓖戍苏歪庇俞岗搀蛀咨工芬北玫霹元纤锡韵旁造畴啮疏观断浊威画匝残订呻早穴滞潦攀制撰腻遵锨陈涕岁洽闷绳舵蚌辕梳舱咏濒店翱鸥嫉苏报勘尤织消构促蓄躬接虑添伸隘移所彼茵挝休儒抹黍势你壮耶耻咀浓离慌杭皋忘辫烩真虞蛾蒂莎牢蝉痉贸皱鬼连忻盛视识员噶弯犁枕淡诅妇幌民兄芦婚央传摘帽契耍拈质疑民法典起
4、草中的“新人文主义”1评徐国栋两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义张谷 北京大学法学院 教授 关键词: 民法典/财产关系/外部系统/法律关系/“新人文主义”内容提要: 文章对民法典编纂中的“新人文主义”思路提出三点商榷。第一,我国民法主要调整私人间的财产关系,有其特定的历史背景,也是私法自治的必然要求,并为民法的调整手段所决定。第二,“新人文主义”虽然批判德国民法典的编制法,但无法取消其优势:如设立总则,区分债权和物权,亲属和继承独立为两编,以法律关系为张本,统帅总则与分则各编,足可以简御繁。第三,“新人文主义”将人法、物法的二分法作为人文主义民法的唯一表现形式,将人法、物法与笛卡尔“哲学
5、二元论”中的主观世界、客观世界一一对应,实在捍格难合。徐国栋在论文两种民法典起草思路:新人文主义对物文主义(下称“徐文”)中,对梁慧星在当前关于民法典编纂的三条思路(下称“梁文”) 2中阐述的现实主义思路提出了批评。笔者对徐文提出三点商榷。一、关于“物头人身”徐文批评中华人民共和国民法通则(以下简称民法通则)是“物头人身”。所谓“物头”,指民法通则第2条规定民法调整对象时,财产关系置于人身关系之前,是“物法前置主义”。所谓“人身”,指民法通则在各章的安排上,其基本结构是主体主客关系客体,是“人法前置主义”。结果是物头、人身发生矛盾,“阐述顺序”不顾“定义”自我展开。对此我不能完全同意。其实,各
6、国民法典基本上都不对“民法”作定义性规定,盖以古来法谚有云:“在法律上,任何定义都是危险的。”当然,对这一原则的理解也不能绝对化,根据具体情况,法律有时仍有必要对某些概念作出定义性的规定。我国民法通则第2条即属这种例外情形。从历史背景来看,这一例外的出现原因有二。一方面,我国民法学界长期受苏联民法的影响,但又不满于这种影响。1961年苏联和各加盟共和国民事立法纲要中规定:“苏维埃民事立法,调整在共产主义建设中由于利用商品货币形式而引起的财产关系,以及与财产关系有关的人身非财产关系。” 3可是,与财产关系有关或无关的人身关系分别是哪些,其标准并不明确。另一方面,按照经济基础决定上层建筑,上层建筑
7、又能反过来影响经济基础的辩证唯物主义原理,在对中国有计划的商品经济的调整中,作为上层建筑中的法律,究竟以经济法为主,还是以民法为主? 当时对此存在激烈的斗争,以致于不得不有个立法上的解决。这是第2条产生的最主要原因。所以王汉斌在关于中华人民共和国民法通则(草案)的说明中指出:“民法主要调整平等主体间的财产关系,即横向的财产、经济关系。政府对经济的管理,国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系,不是平等主体之间的经济关系,主要由有关经济法、行政法调整,民法基本上不作规定。” 4民法通则第2条揭示了民法调整的社会关系的“平等性”,更重要的是在立法层面上为学派之争划上了句号,奠定了民
8、法在中国存在和发展的坚实的法律根据。在当时的历史条件下,如果不将“财产关系”予以突出,何以使立法者相信民法对于发展商品经济、“强国富民”、保障外国投资者在华利益具有巨大作用? 至于“人身关系”,从这种意义上说,是“搭便车”而进入民法通则的。否则,皮之不存,毛将焉附?当然,历史背景的回顾,不能代替对民法通则第2条注重“财产关系”的正当性的论证。从法典化国家民法的内容来看,民法上的问题以涉及财产关系者居多,为了因应这一实际状况,各国民法之规定也偏重于财产法。采总则编规定法律行为的民法,其法律行为之规定适用于财产行为,却未必都适用于身份行为,即可见其端倪。民法偏重于(而不是专注于)财产关系,而财产关
9、系复又接纳私法自治原则。此亦无可奈何之事也。最重要的是,民法的调整手段本为规范财产关系而打造,也从根本上制约着民法向外扩张的势头。民法武器库里的武器主要是损害赔偿和预防措施。 5民法通则规定的10种责任承担方式中,有一些在大陆法系国家往往归之于所有权、人身权上的请求权(或占有之保护措施)中,不是从责任的角度而是从权利的角度立论。此类请求权之成立,本为维护绝对权的完整性而存在,故从权利的角度立论,既无须侵害者有可归责性,也无须受害者有损害之发生。如此,始合于请求权存在之目的,又利于强化对绝对权的保护。而且从权利的角度立论,将请求权之行使交由权利人自由决定,以贯彻私法自治之理念。民法上的损害赔偿包
10、括自然回复(或称恢复原状)和替代补偿(金钱赔偿)两种方法。 6由于自然回复的方法无以保护人格方面的利益,实际上金钱赔偿作为替代补偿,在绝大多数案件中是唯一可行的办法。所以无论什么时候它都是法律上主要的补救手段。狄更斯说英国人:“崇拜他们的法律,这些法律把正义的永恒原则同英镑、先令以及便士的永恒原则结合起来。它们把这一成果适用于所有的民事妨害案件上面,从对一个人的名誉的毁坏到对一个人的鼻子的伤害。你们毁了我的女儿用英镑、先令和便士来补偿! 你给了我当头一棒用英镑、先令和便士来补偿! ”然而,这不是法律的过错,它是事物的本性决定的。 7所以,民法主要调整财产关系,这也不是民法的过错。民法的武器,其
11、射程所及处,民法的范围亦当止于此。综上,徐国栋对民法通则“物头人身”的指责不是完全站得住脚的。因为对于“物头人身”的指责,我们可以用取消问题的方式来解决问题。只要我国民法的规定足够完备,那么我们采取大多数国家一样的做法,删去民法通则第2条的规定,并无大碍。这样等于砍去了“头”,便无所谓“物头”问题了。但民法主要调整财产关系这一事实,却是不以人的意志为转移的。徐国栋的意见,其唯一的好处,无非是在当下中国宪政不发达的情况下,通过复制宪法的体例,从而有意识地传递某种“意识形态”而已。二、关于“外在体系”徐国栋主张,他的理想主义方案与梁慧星的现实主义方案有着形式上的差别。详言之,徐国栋主张,回到罗马法
12、的法学阶梯的体例,回到受法学阶梯影响的法国民法的体例,将民法典分为“人法”与“物法”两编。其中“人身关系法”下列四分编:第一分编,自然人法;第二分编,亲属法;第三分编,法人法; 第四分编,继承法。“财产关系法”也下列四分编:第一分编,物权法;第二分编,债总;第三分编,各种合同;第四分编,知识产权。此外在法典的开头,设一序编,相当于“小总则”,规定法律行为、代理、时效。法典最后殿以附编,规定国际私法。一言以蔽之,可谓人法与物法两编制下的八分编、二附编制。而梁慧星则主张以德国民法五编制为基础变化而成的七编制:第一编总则;第二编物权;第三编债权总则;第四编合同;第五编侵权行为;第六编亲属;第七编继承
13、。人格权不设专编,维持物权概念和有体物概念,维持债权概念和债权总则,知识产权和国际私法不列入民法典中。两种思路表面上差别甚大,然而就其内容而言,却出入不大。凡社会中人,从摇篮到墓地,所要经历的各种人际关系无非是人格关系、亲属关系、物权关系、债权债务关系、知识产权关系、继承关系等等大都网罗其中。即便就形式上看,哪一个也不是纯粹的法学阶梯体系,或者纯粹的潘德克吞体系。尽管徐国栋认为“潘德克吞体系不过是人文主义的法学阶梯体系的一个变种”,倘若我们反过来说徐国栋的二编制是“潘德克吞体系之变种”,似乎亦无不当。 8真个是“你中有我,我中有你”。德国民法学者将民法典分成内部系统和外部系统。所谓外部系统又称
14、蓝本或框架,所有的规定均是根据该系统而制定及编排。这是民法典的一个侧面或称形式特征。所谓内部系统,则是指民法的所有基本原则和思想。 9依我看来,两人关于民法典的形式上的主张,其实都是关于民法典之外部系统的。民法典的外部系统有两式:一曰Institutiones式,又曰法学阶梯式,或曰罗马式。二曰Pandec2tae式,又名德意志式。罗马式者,取法于Gaius之法律教科书。优帝以之编纂其法典中之Institutione所袭用之编制法也。其内容共分三编,第一编人事( Persona) ,第二编物件(Res) ,第三编诉讼(Actio) 。法国民法典承受罗马法之编制,分为人( des personn
15、es) 、财产及所有权之各种变化形态( des biens et des diffrentes modifications de lap rop rit) 、取得所有权之各种方法( des diffrentesmanieres dont on acquiert la p rop rit) 。罗马式之缺点有: (1)概为原则的规定,缺少可为他部分前提之总则。(2)同为财产法,而未区别性质全异之物权与债权。(3)关于人格及能力之规定以及亲属关系之规定,被置于财产编。( 4)继承只视为财产取得之一种方法。德意志式者,取法于德国私法学者之著述所为之编制法也。其特色,一者在于债权、物权、亲属、继承四编之
16、前,冠以总则一编,以规定各种法律关系之通则。一者在于分财产权为两大部分,曰债权、曰物权,以辨明其性质。首采此制者,厥为萨克逊民法,第一编总则,第二编物权,第三编债权,第四编亲属,第五编继承。然巴威(Bayern)民法草案依此顺序,但将第二编与第三编颠倒,首债权后物权,德意志民法依之。 10日本、苏俄民法影响我国民法思想和法典化实践最为直接,其民法典的外部系统均以德意志式为主。返观我国,无论是清末变法经由日本之影响而继受德国法,还是新中国建立后经由苏俄而借鉴德国法的概念、规则和理论;无论从中国台湾地区的民法来看,还是从澳门特别行政区的民法典来看,近代以来所建立的新、旧传统都使我国民法和德国民法产生了密不
