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1、重构申诉制度之设想 一、不服生效裁判之申诉权的法律属性及弊端分析（一）不服生效裁判之申诉权的法律属性分析申诉是宪法和法律赋予公民的民主权利，这其中包括不服人民法院生效裁判的申诉。不服人民法院生效裁判的申诉属于公民的民主权利还是诉讼权利，理论上一直有不同的看法。虽然有观点认为申诉只是公民依据宪法所享有的一项民主权利 ，但目前比较主流的观点是从政治和法律两个角度进行界定，认为从政治上说申诉是公民的民主权利，从法律上说,是法律赋予当事人行使诉讼的权利 .申诉可分为诉讼中的申诉和非诉讼上的申诉 。可见不服人民法院生效裁判的申诉被直接定位成了诉讼权利。笔者认为，申诉属于民主权利毋庸质疑，但不服生效裁判的
2、申诉直接定位为诉讼权利却是值得商榷的. 首先，作为民主权利的申诉是一项原则性的权利,对权利的行使并无具体的限制,它的实现必须依赖于具体的法律制度。正如同选举权的实现必须倚赖于选举制度一样。不服生效裁判的申诉虽然与诉讼有一定的关系,但其同样没有具体的限制,从这个意义上说，不服生效裁判的申诉仍属民主权利意义上的申诉.就该申诉权的实现而言，其同样必须借助于具体的法律制度,这就是启动再审程序的制度.通过启动再审程序纠正确有错误的生效裁判，落实再审制度,其目的就是保障不服生效裁判之申诉权的实现。 其次，不服生效裁判的申诉是当事人在原审诉讼程序终结之后,继续寻求诉讼救济，力图获得再审的权利。该权利只有当事
3、人享有，其他诉讼参与人并不享有。该权利包含有一定的实体涵义，即保护民事权益或解决民事纠纷。而“诉讼权利是在诉讼过程中加以利用的权能，即诉讼权利存在于诉讼过程中、“诉讼权利不仅为当事人拥有,当事人以外的诉讼参与人（如证人、鉴定人等）均拥有” 。并且“诉讼权利主要是根据诉讼运行机制或者为维持诉讼程序正常运行及实现诉讼目的而设定的 ,其本身并不具有实体涵义。因此严格的讲不服生效裁判的申诉并不属于诉讼权利，而应当属于诉权的一种,即“再审之诉的提起是依据当事人抽象的再审诉权 。 综上，笔者认为,不服生效裁判的申诉权应当属于民主权利意义上的申诉权,而不是具体的诉讼权利.立法和司法实践中将该类不服生效裁判的
4、申诉直接引入诉讼领域,定位为诉讼权利，实际是在理念上产生了偏差，客观上导致了诸多弊端。 (二）弊端的主要表现、立法方面，三部诉讼法关于申诉权的规定比较混乱。这突出表现在二个方面:一是将申诉权直接引入诉讼领域，但未加以严格规制。无论是刑事诉讼法、行政诉讼法,还是192年试行的民事诉讼法都是原则性的笼统的规定了不服生效裁判的申诉权，而对于该权利具体应如何行使则缺乏明确具体的可操作性的规定。二是对申诉和申请再审的关系界定不明。虽然 991年实施的民事诉讼法在192年试行的民事诉讼法基础上增加了关于当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审的规定，
5、并以之取代了申诉的表述,最高人民法院也在2000年3月日开始实施的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第73条至第4条规定中将行政诉讼法中有关“申诉”的表述修改成了“申请再审”.但均未对申诉与申请再审的关系作出界定。特别是1991年实施的民事诉讼法，虽然以“申请再审”的表述取代了“申诉，但该法第一百一十一条中却又规定对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理。这实际是在以申请再审取代申诉的同时，又继续承认了作为诉讼权利的申诉权的存在。 、申请再审制度的功能难以发挥。应当说，民事和行政诉讼中增加了关于“申请再审”的规定，是法制的一大进步，体现了对当事人处分
6、权的尊重。但由于对申诉与申请再审之间的区别认识模糊,缺乏界定，特别是关于申诉的规定过于原则和笼统，无论向法院还是向检察院申诉,均无时限、理由等限制,导致司法实践中申请再审制度面临申诉的严重威胁,功能大打折扣,一定意义上甚至可以说是形同虚设.其主要表现有:当事人在寻求诉讼救济时,绝大多数都是以申诉状的形式出现的,而法院对之经常持放任的态度;同时无论是对待申诉,还是申请再审，法院几乎都是通过固定的复查程序进行审查,而后要么通知驳回，要么经审判委员会研究后裁定再审;部分形式上不符合申请再审条件的申诉案件，本不应进入复查程序，但最后往往能以当事人享有申诉权，而申诉没有限制为理由,从实体上获得审查，个别
7、案件甚至还能通过法院依职权监督程序得到再审。等等.实际上上述操作模式仍然是法院依职权审查再审，而非真正意义上的当事人启动再审。这一现状表明,不服生效裁判的申诉权仍然是直接被作为诉讼权利对待 ,它未能通过具体的法律制度加以落实,申请再审的权利尚未得到足够的重视。 3、检察机关提起抗诉缺乏制约。 检察机关是国家法定的法律监督机关，按审判监督程序行使抗诉权是其履行法律监督职责的主要方式。虽然目前法律对抗诉线索的来源并无限制,但实践中几乎全部的抗诉线索均来自于当事人的申诉。而由于法律对当事人不服生效裁判向检察机关提出的申诉同样是直接作为诉讼权利对待，也未对其加以规制，导致检察机关的抗诉也没有任何限制,
8、相比申请再审制度，当事人在不符合申请再审条件的情况下仍然有可能获得再审救济。更有当事人为减少诉讼费用支出、规避举证时限、缠诉等目的，不惜在上诉与抗诉之间、申请再审与抗诉之间钻空子。该上诉的不上诉,而是等裁判生效之后申请抗诉;该自己收集的证据不积极举证，而是在裁判生效之后通过向检察机关申诉谋求检察机关帮助调查或者鉴定等，甚至有的当事人拿着检察机关收集的证据来对抗法院的复查驳回通知。虽然不少地区的法、检两院在加强审判监督与民行检察工作协调方面作出了许多有益的尝试,“自200年以来，福建、广东、浙江、辽宁、四川等省高院，以及湖南株洲、江苏常州、宿迁等中院，江西南昌西湖区等基层法院，在这些方面都进行了
9、很好的工作，建立了联系制度，共同制定了一些规范性的办法、意见或者纪要 ，但当两院在具体问题上产生分歧的时候，由于对不服生效裁判的申诉权的定性所导致的抗诉制度自身存在的先天不足，往往使抗诉制度的功能大大折扣. 4、司法公信力下降。这在涉法上访问题上得到了突出体现。涉法上访是最近两年才提出来的一个比较新的词汇，针对的是不服人民法院生效裁判、执行等事项而向本级或上级党委、人大、检察机关或上级法院进行的信访投诉。这其中不服生效裁判提出的申诉又占了绝大部分。固然司法公信力的确立有赖于审判的高质量,但同时更离不开司法的权威性。应当说，检察机关或法院处理当事人不服生效裁判而提出的申诉是一项法定职责，但当事人
10、就该类问题更多的求助于党委、人大，对党委、人大寄予比法院和检察院更高的期望值，一定程度上反映了对司法的不信任，司法公信力明显下降。同时反映出来的深层次问题则是司法制度的设计仍存在缺陷,司法难以树立权威.民事裁判监督权结构的行政化的一个重要表现就是法院隶属于或依附于各级党委和各级行政机关 。近年来，司法权更是明显的受到了来自于党委、人大,甚至是行政机关的多方面的压力。当有其他权力能够干预司法权，甚至替代司法权的时候,司法公信力的下降也就成为必然了。 由于对不服生效裁判之申诉权的属性的错误定位，导致在立法和司法实践中产生了上述种种弊端。要消除这些弊端,就必须从不服生效裁判之申诉权的定性入手，重构不
11、服生效裁判之申诉制度。 二、重构不服生效裁判之申诉制度的司法理念 现代程序理念,它是与市场经济的本质和规律想适应的、由程序法的信仰、目标、理想、精神、理论、手段、方法、准则等构成的有机综合体 .就不服生效裁判之申诉制度而言,基本司法理念的选择，不但直接决定着法律观念的更新和法律意识水平的提高,而且直接影响着不服生效裁判之申诉制度具体运作程式的优化。笔者以为，不服生效裁判之申诉制度基本理念的选择,应包括以下两个方面: 1、树立民主权利理念。不服生效裁判的申诉权,因与诉讼直接联系在一起,相比其他申诉权有一定的特殊性，但在本质属性上,其仍是民主权利意义上申诉权的一种.只有确立了这一理念，才有利于把基
12、本权利与实现基本权利时所享有的具体权利区别开来,从而使具体制度的建构更加符合逻辑规律。 、树立再审之诉理念.如前所述，申诉权的实现必须依赖于具体的法律制度。从某种意义上说,不服生效裁判的申诉权也是通过行使诉权的方式体现出来的，即申请提起再审的权利。之所以说这一权利也属于诉权,是因为:首先其具有程序法上诉权的特性,即当事人以符合法律规定的方式、形式提起诉讼,就必然的启动和推进再审诉讼程序;其次其具有诉讼法上变更之诉的特性,即主张撤销或变更已生效裁判的行为之诉;再次其具有诉的利益,即请求法院发动再审程序，并从实体上作出有利于自己的裁判，由此所引起的再审程序是一个新的诉讼程序,而非原诉讼程序的承接。
13、因此，从符合审判规律的角度出发，重构不服生效裁判之申诉制度仍需立足诉的角度,树立再审之诉理念。当然,这一制度的名称也可以称为“申诉制度”，但关键是必须按照诉的要求加以规制. 三、重构不服生效裁判之申诉制度应处理好的几个关系 在我国目前的司法实践中，不服生效裁判的申诉涉及到方方面面。重构不服生效裁判的申诉制度，必须正确处理好各方面的关系.如此才能真正建构起符合审判规律、符合客观实际的申诉制度。笔者以为，当前必须处理好以下几方面的关系：、不服生效裁判之申诉权与宪法上民主权利之申诉权的关系。在前面关于基本理念的选择上已经涉及到这个问题。其实最关键的就是把不服生效裁判之申诉权归为宪法上民主权利之申诉权
14、的其中一类。这样在建构不服生效裁判之申诉制度时，逻辑关系就会更加顺畅。 2、当事人行使处分权与国家干预的关系。依据私法自治的原理和法律对诉权、处分权的规定，民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由处分自己的民事权利和诉讼权利,国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利 。就不服生效裁判而言，无论申请再审,还是申请抗诉均属当事人行使处分权的表现形式,而检察机关主动提起抗诉则属国家干预的范畴。弱化国家干预与强化处分原则是程序主体性原理的必然要求 。检察机关代表国家可以干预的权利范围,目前理论和司法界均倾向于限于涉及侵犯公益，对其他权利则不应主动干预,因为这容易打乱当事人之间的平衡,侵害当事人的自由
15、处分权.因此除涉及侵害公益的生效裁判外，非因当事人申请救济，检察机关均不应主动提起抗诉. 3、申请抗诉与申请再审的关系。一直以来,申请抗诉和申请再审在立法和实践中均是并列存在的，当事人享有自由选择权。理论上除涉及国家公益案件外，二种制度都应以当事人行使处分权为前提，目前的抗诉实践也印证了这一点.但是抗诉是对审判工作的事后监督，这种监督应以当事人穷尽一切诉讼救济手段之后仍认为其合法权利未得到充分保障为前提。而申请再审作为再审的启动程序,是当事人寻求法院诉讼救济的延伸，是保障其合法权利的最后一个环节，在当事人认为其合法权利虽然通过一、二审但仍未得到有效保护时,仍可以通过此程序加以救济。因此寻求检察
16、机关进行监督，应以寻求再审程序救济不能为前提。如此有利于理顺申请再审与抗诉的关系，使检察机关真正成为监督者，同时有利于避免当事人在法院与检察院之间投机取巧。此外，由于申请再审和申请抗诉制度皆是针对确有错误的法院生效裁判，皆以当事人行使处分权为前提，因此,申请再审和申请抗诉的形式要求和理由应具有统一性。否则就会造成审判标准的不统一. 4、信访与申请再审的关系。关于“信访,2005年5月1日开始实施的信访条例规定，是指公民、法人、或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动.向法院提出的信访，只是在内容上具有一定的特殊性，针对的是法院的审判和执行活动,这其中就包括不服生效裁判。从广义上说当事人不服生效裁判提出其要求也应属于向法院信访的一部分。但从狭义的角度讲，申请再审是当事人行使诉权
