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1、第五章第一节：合同的概念和分类 一、合同概述合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。根据该规定，本章所指的合同仅限于民法意义上的合同，而不包括劳动法上的合同、行政法上的合同等(该类合同由其他的相应法律、法规调整)。合同的特征如下：合同是一种民事法律行为；合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为；合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的；订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规；合同依法成立，即具有法律约束力。二、合同的分类虽然法律并没有对合同分类作出明确规定，但按照比拟通行的说法，合同主要可以分为以下几类：(一)双务合同与单务合同根据
2、当事人双方权利义务的分担方式，可把合同分为双务合同与单务合同。双务合同是指当事人双方相互享有权利、承当义务的合同。在双务合同中，当事人双方均承当合同义务，并且双方的义务具有对应关系，一方的义务就是对方的权利，反之亦然。双务合同是合同的主要形态，?合同法?所规定的多数合同均为双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、运送、保险等合同为双务合同。单务合同是指当事人一方只享有权利，另一方只承当义务的合同。在单务合同中，当事人双方不存在对待给付关系，一方仅承当义务而不享有权利，另一方那么相反。单务合同有两种情况：一种是只有单方承当义务的情况，如赠与、借用合同就属该类情况；另一种情况是一方承当合同的主要义务，
3、另一方只承当附属义务，双方的义务不存在对待给付关系。例如，在赠与合同中，赠与方可以要求受赠与方负一定的义务，但赠与人交付赠与财产与对方的附属义务之间不存在对价关系，因而赠与合同仍属于单务合同。区分双务合同和单务合同的主要意义在于：是否适用合同履行抗辩权。合同履行抗辩权的成立以合同双方存在对待给付关系为前提，因而一般只有双务合同存在合同履行抗辩权，单务合同不存在这一规定。风险负担不同。在双务合同中，双方的权利义务互相依存、互为条件，如果一方当事人由于可以免责的事由导致不能履行合同义务，发生风险负担问题，其具体标准因合同类型的不同而不同；而在单务合同中，如果一方因不可抗力导致不能履行义务，风险一律
4、由债务人承当。因一方过错导致合同不履行的后果不同。在双务合同中，如果非违约方已履行合同，可以要求违约方履行合同或承当其他违约责任，甚至可以解除合同；而单务合同那么不发生上述情况。1(四)要式合同与不要式合同根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。根据合同自由原那么，当事人有权选择合同的形式，但对于法律有强行要求的，那么要遵循法律的规定，否那么会影响合同的效力，甚至会导致合同的无效。区分要式合同与不要式合同的意义在于，某些法律和行政法规对合同形式有特定要求的，应遵
5、循法律的规定。(五)主合同与从合同根据合同间是否有主从关系，可将合同分为主合同与从合同。主合同是指不依赖其他合同而能够独立存在的合同，从合同是指须以其他合同的存在为前提而存在的合同。例如，借款合同与保证合同之间，前者为主合同，后者为从合同。区分主合同与从合同的主要意义在于二者在效力上的关联性和从合同的附属性，即从合同不能独立存在，而必须以主合同的有效成立为前提。 第二节：合同的订立 一、合同订立的一般程序(一)要 约1要约的概念和要件要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应该符合以下规定：内容具体确定；说明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。该条规定揭示了要约的性质及其构成要件。
6、要约在商业活动和对外贸易中又称为报价、发价或者发盘。发出要约的当事人被称为要约人，而要约所指向的对方当事人那么被称为受要约人。一项要约要取得法律效力，必须符合这样几个条件：22要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是订立合同的预备行为，是一种事实行为，不产生任何法律效果。要约是以订立合同为目的具有法律意义的意思表示行为，一经发出就产生一定的法律效果。而要约邀请的目的是让对方对自己发出要约，是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等都为要约邀请。但是，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约
7、。如悬赏广告是不同于一般广告的一种特殊广告形式，它是广告人以广告的形式声明对完成悬赏广告中规定的行为的任何人，给予广告中约定的报酬的意思表示行为。只要有人完成了悬赏广告所约定的行为，合同即告成立，广告人应依广告支付报酬。要约和要约邀请的区别：首先，要约的目的是与他人订立合同，要约邀请的目的是要对方想跟自己订立合同。其次，要约一发出，要约人即受法律约束，要约邀请发出后，对于要约邀请人来说是没有法律上的意义的。 3要约的效力要约的法律效力是指要约生效后发生的法律后果。要约的法律效力分为对要约人的效力和对受要约人的效力两个方面。(1)对受要约人的效力要约生效后，受要约人取得依其承诺而使合同成立的法律
8、资格。它实际上是法律赋予受要约人承诺的权利。但是，受要约人没有承诺的义务。受要约人不为承诺的，只是使合同不能成立，并不负任何责任。除法律有特别规定或者双方事先另有约定外，受要约人不为承诺时也不负通知的义务；即使要约人单方在要约中说明不为通知即为承诺，该声明对受要约人也没有拘束力。(2)对要约人的效力要约是一种法律行为，要约人发出要约，一般应当在要约中指明要约答复的期限。这个期限又称为要约的有效期限。在要约有效期内，要约人要受要约的约束。要约人受要约的约束主要表现在：受要约人如果接受要约，要约人有签订合同的义务。在出售特定物的情况下，要约人不能再向受要约人以外的其他人发出相同内容的要约或者签订相
9、同内容的合同。要约人在要约有效期限内不得随意撤销或变更要约。因为在要约的有效期限内，受要约人可能因接到该要约而拒绝了第-A发来的相同内容的要约，不向第三人发出要约，或者为承诺要约后的履行合同已经作了准备，如果允许要约人随意撤销或变更要约，那么可能使受要约人受到损失，也不利于维护正常的经济秩序。在一定条件下，法律也允许要约人撤回、撤销或变更要约的内容。(3)要约效力的存续期间口头要约规定了承诺期限的，于承诺期限内有效；未规定期限的，受要约人如果没有立即承诺，要约即失效。书面形式的要约，有承诺期限的，在承诺期内有效；未定期限的，在依通常情形能够收到承诺所需的一段合理的期间内，要约有效。受要约人作出
10、拒绝承诺的表示的，要约即失去效力。要约到达受要约人时生效。要约生效的时间依要约的形式不同而有所不同：口头要约一般自受要约人了解时发生法律效力；非El头要约一般自要约送达受要约人时发生法律效力。4要约的撤回和撤销?合同法?第17条规定，要约可以撤回。要约撤回是指在要约生效前，要约人使其不发生法律效力的意思表示。要约一旦送达受要约人或被受要约人了解，即发生法律效力。所以，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。因此，要约的撤回只发生在书面形式的要约，而且，撤回通知一般应采取比要约更迅速的通知方式。要约的撤销是指在要约生效后，要约人使其丧失法律效力的意思表示。撤销包括全部
11、内容的撤销，也包括局部内容的变更。?合同法?第tA条规定，要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约参加 承诺通知之前到达受要约人。但有以下情形之一的，要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。5要约的失效要约的失效即要约丧失法律效力。要约失效后，要约人不再受其约束，受要约人也终止了承诺的权利。要约失效后，合同即失去了成立的根底，受要约人即使承诺，也不能成立合同。?合同法?规定，有以下四种情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人时。拒绝要约，包括明确表示拒绝，或对要约进行了修改、限制或扩张。要约人一旦
12、收到受要约人不接受或不完全接受要约的通知，要约即因被拒绝而终止效力。受要约人拒绝要约后即使在承诺期限内又表示同意的，其意思表示也为发出的新要约。要约人依法撤销要约。只要撤销符合法律规定条件，要约即失效。承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约的有效期限也就是受要约人可以承诺的有效期限。在该期限届满时，受要约人未为承诺的，要约就失去效力。在该期限届满后，受要约人又表示接受要约的，该意思表示不为承诺，只能看作是一种新要约。受要约人对要约的内容作出实质性变更。对要约修改后的“承诺视为受要约人对要约人发出的新的要约，是对原有要约的拒绝。 (二)承诺1承诺的概念和要件?合同法?第21条规定，承诺是受要约人
13、同意要约的意思表示。承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立。要约人有义务接受受要约人的承诺，不得拒绝。性质上，承诺是一种意思表示而非法律行为，故须适用意思表示的有关规那么。根据?合同法?的规定及理论通说，一项承诺必须具备一定的条件，才能产生合同成立的法律后果。承诺应当具备以下条件：(1)承诺必须由受要约人作出这需要说明三点：其一，承诺必须是受要约人的意思表示。如果要约是向特定人发出的，承诺须由该特定人作出；如果是向不特定人发出的，不特定人均具有承诺资格。其二，承诺可由受要约人本人作出，也可由其代理人作出。其三，承诺之所以必须由受要约人作出，是由于要约对象的特定性决定的。(2)承诺必须在合理期
14、限内向要约人作出承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，如果要约以对话方式作出的，应当及时作出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外；如果要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达受要约人。?合同法?第24条规定，要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。如果信件未载明日期，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。受约人以 、 等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。(3)承诺的内容应当和要约的内容一致?合同法?第30条规定，承诺的内容应当与要约的内容一致。所谓内容一致，具体表现在，承诺是无条件的同意，不得限制、扩张或者
15、变更要约的内容，否那么不构成承诺，而应视为一项新要约或反要约。受要约人对要约的内容做出实质变更的，为一项新要约。有关合同标的、数量、质量、报酬、履行期限或地点等内容的变更是对要约内容的实质性变更。但?合同法?第30条规定，承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对外或者要约说明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。?合同法?第22条规定，承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约说明可以通过行为作出承诺的除外。承诺的形式，即受要约人以何种方式发出承诺，一般应当与要约的形式一致。当要约是口头形式时，受要约人也应当用口头形式作出承诺，即以直接对话或者 等方式向对方作出承诺，当然，这种形式主要用于即时清结的经济合同。当要约是书面形式时，受要约人也应当用书面形式作出承诺。当然要约人也可以在要约中规定受要约人必须采用何种形式作出承诺，在这种情况下，受要约人必须按照要约中规定的形式作出承诺。此外，要约人和受要约人就要按照约定的承诺形式作出承诺。行为包括作为和不作为，构成承诺的行为主要是指作为，单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示方式，但是，如果交易习惯或要约说明可以采用此种方式进行承诺的除外。2承诺的效力承诺的效力即承诺所产生的法律
