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1、人民法院业务专项活动的发言材料课题：风险代理合同的效力和审理标准一、 风险代理合同的定义及特点风险代理合同，是指委托代理人与当事人之间的一种特殊委托诉讼代理，通常适用于财产类案件，委托人先不预付代理费，费用先由代理人预先垫付，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例付给代理人作为报酬，如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报，无法收回预先垫付的费用，如果债权一旦执行到位，被代理人将按照约定的高额比例支付给代理人，对双方来讲都是存在一定风险，故称之为风险代理。风险代理合同本质上属于有偿的委托合同，且属于直接代理即代理人必须以被代理人的名义完成委托事项，因此委托合同的成立和生效并不意味着直接
2、代理人取得代理权。必须取得委托人的授权后才能履行委托合同义务。二、调整风险代理合同的法律范围根据合同有效的构成要件，作为一个有效的合同，当事人应具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违背法律行政法规的强制性规定，不违反社会公共利益。风险代理合同作为委托合同的一种，自然要受到合同法的调整，考虑到合同标的是代理人提供法律服务，收取服务费用，属于特许行业服务 律师法第八条具有高等院校本科以上学历，在法律服务人员紧缺领域从事专业工作满十五年，具有高级职称或者同等专业水平并具有相应的专业法律知识的人员，申请专职律师执业的，经国务院司法行政部门考核合格，准予执业。具体办法由国务院规定。，而非一般意义上的
3、服务，因此在法律上还要受到特别法的约束包括价格法、律师法、律师收费管理办法。有观点认为，按照合同法第四百零五条的规定，风险代理符合委托代理全部形式要件，是典型的委托合同，而委托合同既可以是无偿的也可以是有偿的，不管报酬多少，只要双方自愿就不违反合同法，应按有效合同处理。笔者认为此种观点有待进一步商榷。三、代理合同纠纷常见类型分析在风险代理合同纠纷案件中，绝大多数案件类型为代理人起诉追要法律服务费。按照服务程序来区分，分为诉讼风险代理和非诉讼风险代理，按照纠纷发生的原因通常分三种情况，一种是代理人完成代理事务后委托人拒绝支付代理费，一种是基于委托人未经代理人同意私下进行调解后解决纠纷，不再支付代
4、理费。一种是在合同履行中委托人单方解除代理合同，不再支付代理费。四、风险代理合同的效力认定集中在风险代理合同效力问题上体现的焦点问题通常有三个方面：一是代理人主体资格问题，二是收费条款是否符合法律规定，三是限制当事人处分权利条款是否有效。因合同义务特别是代理人履行合同义务是否适当、全面，代理人是否完成代理事项，是否有过错等引起的争议另文探讨。（一）代理人主体资格。目前从事法律业务代理的人有律师、基层法律工作者和公民。对律师而言，按照律师法律师法第五条律师执业，应当取得律师资格和执业证书。第二十三条律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用
5、并如实入帐。第三十五条律师在执业活动中不得有下列行为：（一）私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受委托人的财物；的有关规定，律师承办业务，应当由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，不得私自接受委托，收取费用。对基层法律工作者而言，目前从事法律服务的法律依据是基层法律服务所管理办法（年月日司法部令第号）。需要注意的是，按照修改后的律师法第十三条规定，“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。 只能代理非诉法律业务。对该条中“除法律另有规定外”中的法律应做广义理解即包括法律、法规和规范性文件还是狭义的理解即仅限于全国
6、人大制定通过的法律将直接影响到今后大量基层法律工作者能否代理诉讼案件这一重大问题，也直接影响到风险代理合同的效力认定。从律师法修改过程来看，原律师法第十四条规定是：没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。 2008年6月1日实施的新律师法讲上述条款修改为第十三条即“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”，从修改内容来看，进一步限制了法律工作者从事诉讼代理和辩护业务。笔者认为今后从事诉讼代理或者辩护业务的只能是律师，基层法律工作者只能从事除此以外的非诉法律服务。对于其他公民而言，
7、能够作为诉讼代理人参加诉讼的法律依据是民事诉讼法和行政诉讼法有关诉讼代理人的规定 民事诉讼法第五十八条规定：律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。行政诉讼法第二十九条第二款规定：律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人，以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼代理人。因此在主体资格方面，如果是律师事务所依法和当事人签订风险代理合同，应认定为有效，如果是基层法律服务所签订的风险代理合同应认定为无效。理由如下：在合同效力认定上通常依据合同法第五十二条合同法第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的
8、，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；、（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定来认定，其中第四项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。合同法司法解释一第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。合同法司法解释二第十四条进一步明确了合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。从律师法第十三条内容上来看，笔者认为该条款属于强制性、管理性规范
9、，因此有观点认为如果不具备执业律师资格的人与当事人签订风险代理合同，提供有偿法律服务的话，尽管违反了管理性强制性规范，但如果按照上述法律规定来认定的话，应当为有效合同。笔者对此持否定意见。最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见（法发【2009】40号）规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类，交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对的损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效，如果强制性规定规制的是当事人的市场准入资格而非某种类型的合同行为，或
10、者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”由此看出，如果合同行为违反了管理性强制性规定，并不意味着当然有效，人民法院也可以认定无效。就风险代理合同纠纷而言，从法律风险代理合同性质，律师法立法目的律师法第一条为了完善律师制度，规范律师执业行为，保障律师依法执业，发挥律师在社会主义法制建设中的作用，制定本法。（相关资料:相关论文4篇）第二条律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义、公序良俗原则等角度出发，笔者认为对非律师人员以律师名义与当事人签订的风险代理合同认定无效为
11、更妥当一些，会更好的规范法律服务市场，维护当事人的合法权益以及促进社会主义法制建设和整个司法环境的良好发展。我国部分法院已经做出了类似判决 案例一：甘肃省甘州区人民法院张永钺诉张建平等法律服务合同纠纷案（2008）甘民初字第2841号 一审法院认为：尽管有关部门制作的规章许可法律工作者从事有偿诉讼代理业务，但其效力低于全国人大常委会制定的法律的效力。故作为法律工作者从事有偿诉讼代理行为，违反了律师法第十三条这一禁止性规定，不应受到法律的保护。原告张永钺作为法律工作者，是属于没有取得律师执业证书的人员，不能从事有偿诉讼代理业务。故对原告要求二被告偿付法律服务费35995元的主张，因没有法律相关规
12、定及收费依据，本院依法不予支持。 案例二：河南省平顶山市中级人民法院 宝丰天瑞发电有限公司与王国杰法律服务合同纠纷上诉案(2011)平民三终字第6号在该案中，一审法院认为本院认为，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定，而效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。2002年1月1日起施行的律师法虽然规定了未取得律师执业资格的人员不得以牟利为目的从事诉讼代理业务、律师不得以个人身份与当事人签订代理合同的内容，但制定该内容的立法目的是为了管理律师行业
13、，规范律师行为，而并不是以此作为判断相关民事行为是否有效的依据，故该规定应属于管理性规定。其他非法律或行政法规的规范性法律文件并不能作为认定合同是否有效的依据。而且民事活动应当遵循等价有偿、诚实信用的原则。为此，本院认为原被告于2007 年3月16日签订的代理协议不违反法律或行政法规的强制性规定，属有效合同，被告天瑞公司应当按照合同的约定向原告王国杰支付劳动报酬。二审法院认为本院认为，双方当事人之间签订的“风险代理协议书”实际上是以代理诉讼、执行为标的法律服务合同。王国杰系天瑞公司的常年法律顾问，在当时不具备从事有偿法律服务的资格，虽然双方自愿签订了“风险代理协议书”，但该协议书明显违反签约行
14、为发生时的法律规定，即中华人民共和国律师法第14条“没有取得律师执业证书的人员不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”的规定，虽然合同法第405条规定，受委托人完成委托事务的，委托人应向其支付报酬。但相对于合同法，律师法是特别法。特别法有规定的不适用普通法。故双方签订的“风险代理协议”系无效协议，双方均应承担缔约过失之责。对律师私自签订风险代理合同的，应按无效处理。二、 风险代理合同收费条款的效力判定对律师事务所来讲，目前规范法律服务收费的规范性文件主要有：国家发改委司法部联合颁布2006年12月1日实施的律师收费管理办法根据该管理办法，律师事务所收费分为政府指导价和市
15、场调节价两种。根据第十一条、十二条的规定第十一条办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。 第十二条禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理收费。第十三条实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定
16、标的额的30。，对婚姻、继承、请求支付劳动报酬、其他涉及主张生活保障费用等方面的案件及刑事、行政、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件不得实行风险代理收费，对于其他律师服务项目，相关法律法规并未做出禁止风险代理收费的规定，但该条款设置了代理人的前置告知义务既首先应告知委托人政府指导价后委托人仍要求实行风险代理的律师事务所才能实行风险代理收费。同时第十三条规定实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30。此外还要受到价格法的调整 第十四条经营者不得有下列不正当价格行为：（七）违反法律、法规的规定牟取暴利；。1、如果针对允许进行风险代理收费服务项目的，合同当中收费比例不超过30%，应认定有效，如果明显高于合同标的额的30%，超过
