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1、精选优质文档-倾情为你奉上建筑工程内部承包协议的合法性浅析 程勇2007-06-05 23:09 时下建筑行业乱，各类建筑工程的内部承包现象层出不穷，在我们处理的案件中也经常会涉及到建筑工程内部承包协议的合法性判断的问题。 目前的法律法规对这个问题也没有明确的规定，业界人士对其认识也不尽相同，我曾经查阅了很多文献资料及各地法院的判例，很多法律观点和裁判结果也大相径庭。作为一个法律人，很想得到各位同仁的点拨，故在此试论一二，盼与大家共同探析。 实践中，很多建筑工头和资质等级不够的建筑企业凭借一定的社会关系与工程发包人将工程项目内部确定承包人，为了符合招投标和建筑的相关规定，借用符合资质的企业承包
2、工程，然后与具备资质条件的企业签订内部承包协议，缴纳管理费，我们称之为“挂靠项目”，这类问题在最高人民法院的司法解释中已经明确了其内部承包协议的合法性问题。 转自律师天下 另外，很多建筑企业为了增强项目经理的工作责任感，提高企业管理的效益，对项目经理进行激励而将项目经理自己联系的工程或者企业自营的工程内部承包给该项目经理，由该项目经理缴足基数，自负盈亏，我们暂称之为“内部承包”，这类内部承包是否合法有效呢？我个人认为应该是合法有效，同时也是合理的。首先这是一个民事行为，不违反法律、行政法规的禁止性规定和社会公序良俗；其次也符合社会主义市场经济规律的要求。对这种有益于社会经济发展的模式，我们应当
3、给予法律支持，但也函待新的法律法规对其进行必要的规范，使其走向良性发展的道路，发挥其积极的市场功效。 很多房地产、建筑律师应该都遇到过究竟是“挂靠”还是“内部承包”的问题，区别这个问题最终是为了解决内部承包协议的合法性问题。那么怎样区别呢？我认为应从建筑企业与承包人之间的法律关系上进行判断，例如工资关系、社保关系等，如果是内部职工就应该认定内部承包合法有效。实践中有很多承包人并不是项目经理，没有项目经理证（建造师证），但确实是建筑企业的内部员工 ，这样的内部承包，虽然承包人不是项目经理，但同样是具备承包合同主体资格的，我认为内部承包同样是合法有效的。转自律师天下工程项目承包合同 甲方： 法定代
4、表人： 乙方：（班子成员） 法定代表人： 为了全面履行施工合同，加强对工程项目的管理，提高企业经济效益，增加项目经理及项目相关人员的收入，经中铁建工集团上海分公司党政联席会研究决定，对该工程项目的管理实行责任承包制。通过对乙方的执业资质、施工业绩、管理能力、风险抵押等方面的综合考评，确定乙方即 扬州名城花园项目部（班子成员）为工程项目的承包人。 根据中铁建工集团工程项目承包管理办法第 条的规定，双方本着公开、公平、平等、自愿、诚实信用的原则，达成如下协议： 一、 承包的方式：风险抵押、个人承包 乙方同意向甲方交纳风险抵押金壹拾万元，（徐兰生4万元，杜东顺3万元，曹志刚1.5万元叶才岭1.5万元
5、）对工程项目的管理负责，以风险抵押的方式承包。 二、 承包的期限：自2003年12月1日至该工程竣工交验（工程竣工结算价款及分包结算价款清算完毕）。 三、 承包工程项目概况： 工程名称：扬州新港名城花园二期工程 建筑面积：18817.14平方米 承包范围：土建、安装 施工工期：2003年11月12日2004年7月12日 总日历工期：240天 其中：2003 年 12月15 日前完成基础 2004年3 月15 日前完成主体结构封顶 2004年 6 月 15 日前完成装修 2004年 7 月 12 日前交付使用 如因建设方和甲方原因影响工期，则在承包工期基础上顺延。 四、 承包的指标 1、成本指标
6、：本工程承包价款确定为1172.31万元。承包范围内总价一次性包死。 2、质量指标：一次验收合格率100%。 3、安全指标：无重伤、死亡事故发生。 4、进度指标：满足总承包合同的要求, 5、由于本项目涉及到一期工程的收尾，乙方应负责完善一期工程交工前的所有工作。一期与二期工程的成本应明确划分：根据施工现状，12月1日以前发生的间接费用列入一期工程，12月1日到12月30日发生的间接费一期二期按6：4的比例分摊，2004年1月1日后发生的间接费全部计入二期工程；一期使用过的木方按中期审计值（元）计入二期成本；一期二期各自使用的材料分别列入各期的成本；一期使用的临时设施（板房）残值按50%计入二期
7、成本；电线电缆及其他工具按使用情况计取残值。 五、 甲方的职责和权限 1、甲方的职责 （1）负责组织施工合同“交底”和施工组织方案的审定以及建设单位、地方社会环境资源的联系衔接； （2） 负责项目运转所需资金的筹措及其他风险控制； （3） 协助乙方组织竣工验收、竣工决算和评优申报； （4） 负责组织项目管理期间和终结时的考核审计；兑现项目承包人经济收益（包括薪金）或实施经济赔偿处罚； （5） 协助乙方选聘项目管理人员，组建项目经理部，配置其他生产要素； （6） 根据项目需求及乙方请求对外签订劳务分包合同、材料设备购置合同、机械材料租赁合同等。 2、甲方的权限 （1）有权对乙方的施工管理工作进行
8、指导、检查、监督、协调； （2）除建设单位指定外，有权将项目的安装和装饰装修工程分包给集团公司所属专业公司； （3） 乙方违法、不执行国家标准不按规范进行管理施工、违反集团承包管理办法的情况下，甲方有权进行纠正，责令停工整改、予以经济处罚、终止承包合同、调整承包人。 六、 乙方的职责和权限 1、乙方的职责 （1）代表企业实施项目管理，遵守国家法律法规，执行强制性标准，执行企业相关管理制度，积极维护企业合法权益；对所施工的项目自开工准备至竣工验收，实施全过程、全面管理； （2） 根据国家规范组织编制项目管理实施计划； （3） 组织实施施工现场的生产要素的配置和管理； （4） 组织制定和实施项目经
9、理部各项管理制度； （5） 在企业授权范围内负责与建设单位、监理单位、地方政府相关部门、企业管理层的工作联系和协调，负责劳务分包、协作单位的管理； （6） 解决施工现场和项目经理部出现的问题，发现和处理突发事件； （7） 负责竣工验收和竣工结算，提供和准备相关技术经济资料； （8） 协助企业进行项目的检查、鉴定和评优、评奖申报； （9） 负责员工的管理教育、企业文化和精神文明建设； （10）接受上级和地方建设行政主管部门的检查监督，认真落实整改意见，提高管理水平；接受本企业的检查监督和考核审计； （11）处理项目经理部善后工作和工程质量保修服务，完成清收工程款等债权债务的清理和移交； （12）
10、 按照甲方的要求报送完成各种指标的情况； （13） 按分公司规定及时足额交纳职工的各种保险及住房公积金等费用。 2、乙方的权限 （1） 代表甲方实施项目管理，全面履约施工合同，遵守国家法律法规，执行强制性标准、规范和甲方相关管理制度； （2） 根据甲方的授权，组建项目经理部，主持项目经理部全面工作； （3） 确定项目经理部组织架构，选择聘用管理人员和生产工人，少数关键岗位的管理人员按规定程序可外聘；确定管理人员职责、权限，并组织考核奖惩； （4） 有权在甲方确定的合格分承包方名单中选择劳务队伍，但必须报发包方备案； （5） 甲方授权的范围内自行组织物资采购； （6） 按照集团公司资金管理办法，
11、决定其项目资金的使用； （7） 按照以收定支、效率优先的原则决定项目经理部人员薪酬分配（参照局对项目薪酬分配管理办法） （8） 根据企业授权，协调处理与项目有关的内外部事项，重点跟踪后续工程项目和参与其他项目的经营活动。 七、 甲方对乙方承包经营管理效果的考核、评价 1、甲方分期（分段）、分类对乙方承包情况进行考核； 2、考核以甲乙双方共同签认的“考核计划表”进行； 3、当甲方得知乙方恶意不完成承包指标时，可随时对乙方进行考核、处罚。 八、 甲方对乙方的奖励（或甲乙双方的利益分配） 1、确定项目上缴指标为27万元（含水电工程），乙方完成上缴指标后形成的利润按项目经理：项目班子：项目其他管理人员
12、：企业=2：3：3：2比例分配，同时返还风险抵押金。 2、出现亏损，经考评，甲方对乙方的风险抵押金不予返还。 九、 合同的解除与终止 1、如出现下列情况之一甲方可解除承包合同，没收风险抵押金： （1）履行合同时，出现了乙方未能实现主要承包指标的情况； （2）乙方没有全面履行第六条中约定的职责，管理混乱，经甲方考核，认为难以完成承包指标； （3）有虚盘冒验等弄虚作假行为； （4） 严重违反企业管理制度，经批评教育，未能改正； （5） 违法、违规经营，造成恶劣影响的； （6） 在业主和甲方都认为乙方不称职的； （7） 经甲方核实等其他违约情况。 2、当出现下列情况时，乙方可解除合同，甲方应返还风险
13、抵押金： 甲方未按合同约定履行其职责，致使工程项目无法进行。 3、当出现下列情形之一时，合同终止： （1） 双方约定的承包目标实现或部分实现，甲方向乙方兑现了全部奖励后； （2） 当一方将解除合同的通知送达另一方时。 十、 合同纠纷的解决方式 1、双方在履行承包合同产生纠纷时，首先应协商解决； 2、双方协商解决不成时，依据集团公司工程项目责任承包管理办法，进行调解； 十一、 合同的成立与生效 1、本合同自甲乙双方签章之日起成立； 2、本合同自乙方交纳风险抵押金之日起生效； 十二、 其他 1、本合同的附件是合同的组成部分，与本合同具有同等效力； 2、本合同未尽事宜，双方另行协商，所订协议与本合同
14、具有同等效力； 3、本合同一式四份，双方各执二份。 以下空白 发包方： 承包方： 法定代表人： 法定代表人： 日期： 日期：里面的数字自己改一下！项目经理与工程公司订立的内部承包合同有效时间：2012-1-4 14:26:06来源：建筑房地产律师网阅读674次 浙江铭生律师事务所 阮文良案情简介：原告：林某被告：某控股集团有限公司（以下简称某公司）被告：某控股集团有限公司某分公司（以下简称某分公司）被告：某市某康复中心（以下简称某康复中心）2006年4月12日，被告某公司与被告某康复中心签定了一份建设工程施工合同，合同约定：由某公司承包涉案工程，范围包括某康复中心综合楼和辅楼等工程的桩基、土建
15、、水电、装饰、消防、暖通及附属工程；工程质量标准为合格；合同的总价款暂定为元，按实际工程量结算，付款时间为：工程验收合格付至总价的92%，工程结算后付至95%，5%保修金一年付清；合同约定工期为240天（不包括装饰）；工程项目经理为原告及胡某，并对其他相关事宜作了详尽约定。被告某公司承接上述工程后，将该工程交由下属某分公司负责具体施工。2006年4月30日，被告某分公司与原告签订工程施工（内部）承包协议书一份，约定被告某分公司将承接施工的某康复中心工程指定原告负责完成，承包形式、范围、质量、工期同上述合同，工程结算按被告某公司与业主签订的总价下浮率和总包合同规定套用的定额基础上计取。工程结算后，某公司按规定收取工程管理费为工程总造价的2%，所有税、费用由项目部承担，为确保税费按时上缴，某公司在建设单位每次工程款拨入时预留8.6%，工程竣工时多退少补等。2006年4月28日，工程开工。2007年6月27日，被告某公司申请监理单位及被告某康复中心于2008年1月7日组织竣工验收，监理单位及被告某康复中心均在该申请报告中表示同意。2008年1月11日，某工程监理咨询有限公司、某建设设计研究院、某公司、某康复中心联合对涉案工程组织验收，虽在建设工程竣工验收报告上表明工程建设中存在六个问题，但竣工验收的结论为合格。2008年1月22日，某工程监理咨询有限公司与某康
