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1、西南大学21秋刑法分论在线作业二答案参考1. 简述交易便捷原则在我国民商事立法中的体现。简述交易便捷原则在我国民商事立法中的体现。按照商法学者们的普遍认识，商法中的保障交易迅捷原则主要体现为交易简便性原则、短期时效主义和定型化交易规则三个方面。商法规则不同于民法规则的一重要特征，在于强调商事行为的简便性。按照世界各国商事法的规定，相当一部分商事法律行为采取要式行为和文义行为方式，这就使得此类法律行为中的大部分内容通过强行法或推定法预先加以确定，仅将少部分特殊内容留待交易当事人约定，由此形成法律行为文件的证券化和标准化，这对于简便交易手续、保障交易迅捷所起的作用是显而易见的。例如，现代各国商法实
2、践中广泛采用的票据、提单、保险单、流通证券等均是此种法律行为文件标准化的典型。实际上，就是对于许多非证券化的商事契约而言，其大部分内容也已由商法中的推定条款和交易习惯所预先确定，由此形成商事契约的简便性特征。例如，各国商法中对于商事买卖、交互计算、商业租赁、商业借贷、商业承揽、商事居间等契约内容往往设有大量的强行法推定条款和任意法推定条款，并且认许商事习惯的推定效力；这与民法中对于买卖、租赁、借贷、承揽、居间等契约内容所采取的充分意思自治原则形成鲜明的对比，由此体现了商法重交易迅捷而忽略个别约定的立法宗旨。 现代商法通常采取短期时效主义。按照这一立法主义，商法对于各类商事请求权普遍采取不司于民
3、法上时效期间的短期时效。例如各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用6个月、4个月、甚至60日的短期消灭时效；海商法上对于船舶债权人的先取特权多适用1年以内的短期消灭时效，保险法上对于保险补偿请求权通常也适用短于民事时效期限的短期时效。例如，我国合同法规定的合同当事人申请调解书或仲裁的时效为1年；我国铁路货物运输合同实施细则规定托运人请求赔偿的诉讼时效期为180日；又如，我国目前唯一的地方性票据法规规定的票据持有人对出票人的追索时效为“票据到期日起6个月”?而持票人对其前乎的追索权则“自拒绝证书作成日起3个月”。(上海市票据暂行规定第18条)商法上的短
4、期时效主义旨在推动商业交易纠纷的迅速解决，它以牺牲债权人的时效利益为代价换取了交易迅捷的社会效益，由此体现了现代商事法的价值取向。 商法保障交易迅捷的另一法律体现是定型化交易规则。按照现代商法学者的认识，所谓交易定型化包括交易形态的定型化与交易客体的定型化两方面内容。交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使商事之易的方式定型化。它使得任何个人或组织，无论何时从事购买，均可获得同样的法律效果。例如销售商依法先行陈列各种定型货物并标明其价格，使得买受人得以迅速决定承诺与否，由此促进了交易的敏捷。所谓交易客体的定型化则是指交易对象的商品化与证券化。例如，各国商标法通过
5、强行法或任意法令制造商对其产品负有使用特定标识的义务，使消费者易于识别不同类型的商品，从而促进了交易之迅捷。当交易客体为无形财产或权利财产时，商法则通过权利证券化规则，极大简化了权利转让程序，形成证券的流通：例如公司法上的股票及公司债券，票据法上的各种票据，保险法上的保险单、海商法上的载货证券均为权利证券化之典型。参考资料商法学，覃有土主编，中国政法大学出版社2000年版；商法学赵万一主编，中国法制出版社2008年版。中国商事法总论，董安生著，吉林人民出版社，1994年版。 2. 划分部门法的标准是什么?划分部门法的标准是什么?法律部门既然是指按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域
6、和不同方法早所划分的不同法律规范的总和，那么，法律部门的划分标准自然就应该是： (1) 法律规范所调整的社会关系。法律是调整社会关系的行为准则，任何法律都有其所调整的社会关系，否则，就不成其为法律。法律部门就是以法律所调整的社会关系的内容作为依据来划分一部法律属于哪一部门的。因为这种调整社会关系的内容决定着法律规范的性质。 (2) 法律规范的调整方法。法律规范所调整的社会关系虽是很重要的法律部门的划分标准，但仅仅以此作为划分标准还是不够的，因为它们既无法解释一个法律部门(如刑法法律部门)可以调整不同种类的社会关系，也不能解释同一社会关系需由不同的法律部门来调整这一法律现象。因此，划分法律部门，
7、还需将法律规范的调整方法作为划分标准。 国内有些法学论著还提出以法规的数量为依据和方便归类等标准。 3. 商业银行是以营利为目的，从事金融业务的( )。 A国家机关 B事业单位 C企业法人 D社会团体商业银行是以营利为目的，从事金融业务的()。A国家机关B事业单位C企业法人D社会团体C4. 我国公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其人身权、财产权时。才可提起行政诉讼或我国公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其人身权、财产权时。才可提起行政诉讼或申请行政复议。(北大2004年研)正确答案：这句话是不准确的具体分析如下：rn (1)两部法律对于受案范围的原则性规定不限于
8、人身权和财产权。根据行政诉讼法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政复议法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益向行政机关提出行政复议申请行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定适用本法。以上条文是关于行政诉讼和行政复议受案范围的原则性规定该原则性规定并没有规定公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其人身权、财产权时才可以起诉或复议。 rn (2)两部法律都为扩展行政诉讼的受案范围留下了空间。行政诉讼法第11条规定：除前款规定外人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼
9、的其他行政案件。行政复议法第6条第11项规定：认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的相对人可以提起行政复议。这两条规定对于扩展行政诉讼或复议的受案范围留下了空间而不是限于公民人身权和财产权的事项。rn (3)具体的立法内容上已经突破了人身权和财产权的界限。行政复议法第6条规定相对人的受教育权受侵害可以申请行政复议。我国目前的司法实践也并未将可诉行政行为侵害的权益局限于财产权和人身权。rn 总之认为我国公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其人身权、财产权时才可提起行政诉讼或申请行政复议的说法是不正确的。这句话是不准确的,具体分析如下：(1)两部法律对于受案范围的原则性规定不
10、限于人身权和财产权。根据行政诉讼法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼。行政复议法第2条规定：公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定,适用本法。以上条文是关于行政诉讼和行政复议受案范围的原则性规定,该原则性规定并没有规定公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其人身权、财产权时才可以起诉或复议。(2)两部法律都为扩展行政诉讼的受案范围留下了空间。行政诉讼法第11条规定：除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以
11、提起诉讼的其他行政案件。行政复议法第6条第11项规定：认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的,相对人可以提起行政复议。这两条规定,对于扩展行政诉讼或复议的受案范围留下了空间,而不是限于公民人身权和财产权的事项。(3)具体的立法内容上已经突破了人身权和财产权的界限。行政复议法第6条规定,相对人的受教育权受侵害,可以申请行政复议。我国目前的司法实践也并未将可诉行政行为侵害的权益局限于财产权和人身权。总之,认为我国公民、法人或其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯其人身权、财产权时,才可提起行政诉讼或申请行政复议的说法是不正确的。5. 法的产生经历了( )的发展过程。 A从个别调整到规范性调
12、整、一般规范性调整到法的调整 B从习惯到习惯法，法的产生经历了()的发展过程。A从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整B从习惯到习惯法，再到制定法、C从判例到判例法，再到法典化D从法与其他规范的一体到与它们的分化、法的相对独立ABD法经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整；从习惯到习惯法，从习惯法到制定法；从法与其他规范的一体到与它们的分化、法的相对独立的过程而产生。6. 我国刑法分则规定的法定刑包括( )A.绝对确定的法定刑B.绝对不确定的法定刑C.相对确定的法定刑D.浮动法定刑参考答案：ACD7. 简述商标权与商号权的权利冲突及解决。简述商标权与商号权的权利冲突及
13、解决。商号权和商标权都属于知识产权范畴。商号权是商号使用人将其商号依法登记而取得的专用权。商号作为生产经营厂商的字号，是企业名称的重要组成部分。商标权和商号权的冲突的原因是：(1)采取分别立法、分别注册、分别管理的方式。商标主要受商标法的调整，商号主要规定在企业名称登记管理规定中，两者是并行的制度，对商标的保护不涉及商号，对商号的保护也不涉及商标。(2)商标和商号法律保护的不平等，商标法是法律，而企业名称登记管理规定只是行政法规。而且商号实行分级登记管理。目前所发生的商号权与商标权冲突主要有两种形式：一是将其他企业的商标作为商号使用。二是将其他企业商号作为自己的商标申请注册。就第一种形式的冲突
14、，驰名商标认定和保护规定已有一定程度的解决。但是对第二种严重侵犯企业商号权的保护，法律规定仍是空白。所以应明确商号权的性质，建立统一管理、统一保护体制。建立驰名商号评定制度，进行完全保护，禁止将登记在先的驰名商号注册为商标。在商号立法中，要明确将他人在先的商标作为商号登记的禁止要件，区分驰名商标和一般商标，分别给予完全保护和一般保护。对于驰名商标，应赋予完全保护，对一般商标给予一般保护，从而可以减少费用，节省资源，提高效率。8. 保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代办保险业务的单位或个人。(保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取代理手续费，并在保险
15、人授权的范围内代办保险业务的单位或个人。()正确9. 下列事项中，必须经有限责任公司股东大会决议并经代表2/3以上表决权的股东通过的是( ) A增加公司注册资本下列事项中，必须经有限责任公司股东大会决议并经代表2/3以上表决权的股东通过的是()A增加公司注册资本B向股东以外的人转让出资C公司利润分配方案D修改公司章程AD参见公司法第44条规定。10. 根据企业所得税法规定，在计算应纳税所得额时，下列支出中，不得扣除的有( )。 A公益性捐赠支出 B向投资根据企业所得税法规定，在计算应纳税所得额时，下列支出中，不得扣除的有()。A公益性捐赠支出B向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项C赞助支出D税收滞纳金BCD本题考核不得扣除的项目。在计算应纳税所得额时，下列支出不得扣除：向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项；企业所得税税款；税收滞纳金；罚金、罚款和被没收财物的损失；公益、救济性捐赠以外的捐赠支出；赞助支出；未经核定的准备金支出；企业之间支付的管理费、企业内营业机构之间支付的租金和特许权使用费，以及非银行企业内营
