《行政法与行政诉讼法》重难疑点解答

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1、行政法与行政诉讼法重难疑点解答1、学生问：对不作为的行政行为，法院判决限期限履行行政行为的，行政机关 仍不履行的，能采取什么强制措施？老师答：行政诉讼法第65条第2项规定，法院可以对该行政机关按日处50 100元罚款。2、学生问：由于旧城改造进行城建拆建，老百姓不同意拆建的有关规定，向法院 提出行政诉讼，但法院受政府领导的指示而晚受理，导致起诉超过期限，政府部 门强行进行拆建。如果政府拆建符合国家规定，但老百姓能不能对由于政府的恶 意干涉而超过起诉期限，让政府部门承担败诉责任，并定为行政执法违法？老师答：老百姓向法院提起诉讼，法院应当受理。法院迟迟不受理，以至于超 过起诉期限，可以向上级法院提

2、起上诉，告下级法院不予受理至于背后的政府恶 意干预司法，由于证据不足，恐怕很难告他们。3、学生问：公证是不是行政确认？老师答：实践中，有的公证行为是国家规定，属于强制性的，例如公派出国留学 人员的公证；但是有的公证则由当事人自由选择，例如遗嘱公证。前者，有学者 认为可以列入行政确认的范围；而后者，由于公证机关的性质正逐步转变为社会 中介机构，这种为当事人提供公证服务的行为，似乎难以认定为行政确认。实践 中，有对公证文书提出行政诉讼的案例.4、学生问：张某对市国家安全部门的限制人身自由的处罚不服，他是只能向上级 国家安全部门提出行政复议还是可以在上级国家安全部门和市人民政府二者中 任意选择？老师

3、答：根据行政复议法第12条的规定，应当向上一级国家安全部门提起 行政复议。而且只能向上一级国家安全部门申请复议，因为国家安全部门是垂直 领导体制。5、学生问：政府采购关系中，政府与货主、政府与具体用货行政单位之间各是 何种法律关系？老师答：目前，政府与货主是平等的民事关系，政府和具体用货行政单位是行政 系统内部管理关系。6、学生问：请问老师：交警不出警造成危害，当事人是否可以以不作为起诉交 警？口 老师答:简单地说是可以的，但问题以如此简单的方式提出，让我这个习惯于法 律人严谨思维的实在颇为难哦.7、学生问：行政争议和民事争议最主要的区别在哪里啊？老师答：行政争议是行政主体与行政相对人之间就行

4、政行为是否合法合理而产 生的争议，行政主体与行政相对人之间在行政管理过程中一般处于不对等地位, 司法上适用行政诉讼。而民事争议是平等主体之间发生的纠纷，司法上适用民事 诉讼途径解决纠纷。8、学生问：老师，劳动教养是否也是行政处罚？老师答：关于劳动教养的性质，在我国目前还是一个有争议的法律问题，教材将 它的性质界定为行政处罚。9、学生问：请问老师,行政法与国际法有何联系？老师答：国际法通常是不同国家通过某种形式加以认可的、对本国形成拘束力的 公约、条约等。其中，肯定会有一部分规则是涉及本国行政机关的如WTO对我国 行政机关提出了公开、透明等要求，这些规则实际上就是行政法的渊源之一种。10、学生问

5、：公安局的消防科是否可以作为行政主体参加诉讼？老师答：公安局的消防科属于公安局的内部机构，不具有独立的行政主体地位， 不能作为行政诉讼的被告，除非有法律、法规、规章的授权。11、学生问：老师：你对行政机关作为被告，而该机关法定代表人不出庭有何看 法？老师答：法定代表人不一定要出庭应诉，就好像民事诉讼中原告或者被告委托 代理人或者代理律师出庭、自己不出庭是一样的。若行政机关法定代表人逢诉必 应，那不得了国务院部委的部长或者主任们就要忙得团团转了。12、学生问：听证是一种行政行为，但谁对这种行为规范呢？老师答：首先是立法者对此行为会作出一些规定，对其加以规范；其次，我国 现在有不少中央行政机关（国

6、务院部委）制定了本部门的听证规则.13、学生问：前段时间我们这里的浦江法院受理了该县检察院提起的要求法院确 认该县供销社与个人所签订的买卖合同无效的诉讼，理由为价格倚低，因法律对 此问题尚无明确规定故在全国引起了不小的争论，我想知道你们对此的看法。老师答：那个案例我在电视上也看到了，我认为这未尝不是一个很好的尝试国 家利益有时候其实是一个很虚的概念，大家都知道要维护国家利益，但是好象又 缺少具体可以操作的措施。因为很多情况下，我们不知道谁可以代表国家利益来 说话.当个人利益受到侵犯时，个人会立刻出面抵抗,因为这种利益主体是明确而 清晰的；而国家利益受损时，就像你提到的这个案件，国有资产在双方当

7、事人的 合谋下被低价转让，由谁来出面维护国家利益，就是一个实践中必须解决的问题。 检察院代表国家提起诉讼，可以作为一种解决办法。只是，其中还有许多法律问 题需要进一步的澄清，比如提起程序、提起条件等等.14、学生问：行政法的内容很多，案例不少，请问：对于行政法的案例该如何去 评析？老师答:这不是一个容易回答的问题。第一，要注意梳理案例中各种法律关系； 第二，要找出并把握好案例中的焦点问题;第三，要找寻所有相关的法律法规， 看是否有明确规定；第四，要根据案件事实和法律规定，作出分析判断。15、学生问：婚姻登记是行政许可吗？老师答：教材将行政许可行为与行政确认行为区分开来，因此，婚姻登记应当认 为

8、是行政确认行为本题的关键是如何界定行政许可的外延，有学者认为行政确 认本身就是行政许可的一种。16、学生问：请问行政法在我国到底有多大作用?谁能真正监督政府？政府首长 可是党委领导啊！老师答:我不能给你一个量化的回答。但是，你可以想一想今天的中国和49年、 59年、69年、79年的中国有什么不同，你就知道行政法现在还是在一定范围内 发生作用的，且只要保持一种恒心，将来它的作用会更大.17、学生问：某国有企业在经营期间有偷漏税款行为，被某区地方税务局查获, 并受到处罚，该企业对此不服，可以向那些机关复议？（1）地方税务局所属区政 府；（2）上级主管税务局，此二答案对吗？老师答：根据行政复议法第1

9、2条的规定：对县级以上地方各级人民政府工 作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申 请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议因此，该题的答案是正确 的。值得注意的是，在本条第二款中提到，对国税等实行垂直领导的行政机关的 具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。在本案中，是地税而非 国税，注意区分两者。18、学生问：行政诉讼法是规定行政诉讼活动的一切法律规范的总和，能否说由 宪法而产生呢？老师答:可以说行政诉讼法是依据宪法规定的。不过，我并不主张那种观点：即 宪法是母法，所有其他法律法规都是子法，都是由宪法诞生的因为，我觉得宪法 主要规范国家机关和公

10、民之间的关系,而民与民之间的规则有很多都是社会自主 形成的，国家只是给了一种确认而已。19、学生问：关于行政机关对复议的受理，实践中很少有复议机关在收到复议材 料时向申请人出具收据的，法律也无此规定。此时申请人应如何证明其申请日期， 以切实维护自身的合法权益？老师答：在法律没有明确规定的情况下，当事人也许只能采取一些自我保护措施 了。例如,利用邮局挂号信或特快专递的形式递送复议申请，保留存根;直接递送 时，坚持要求复议机关出具收据或其他证明收到材料的凭证。总之，这是一些不 得已的办法，但目前也许对申请人有所帮助。20、学生问：19岁的李静是西南某学院大二学生。今年暑假期间,她与本校相恋 一年多

11、的李军旅游时同住了一晚，发生了性关系。今年10月1日，当自己所在 学校的医院验出她有身孕后，学校以“品行恶劣，道德败坏为由勒令李静和其 男友退学。学校处分的依据是某学院学生违纪处罚条例：“品行恶劣，道德 败坏，情节轻微者给予严重警告或记过处分；情节严重和发生不正当性行为者， 给予留校察看直至开除学籍处分。”一段时间前，有人探讨“大学生能否结婚”， 曾引起社会的反响。因此，当西南此学院作出如此处分决定时，同样引起了广泛 争议。它是否属于行政处罚？老师答:这虽然是一个目前还有争议的问题，但是，在最高人民法院公报1998 年第4期上（记忆中是这一期）登载了 “田永诉北京科技大学案的法院判决，海 淀区

12、法院判决学校对学生的退学决定是一种具体行政行为,可以提起行政诉讼。 我国不实行判例制度，但最高人民法院公报上的案例也是有指导意义的.21、学生问：执行罚与罚款的主要区别在于什么？老师答：执行罚是行政强制行为的一种形式，其目的在于使行政相对人执行其应 当履行的义务，如纳税人在拒绝交纳应缴税款时，税务机关可对其按日处以滞纳 金，该滞纳金就属于执行罚，但是罚款是行政处罚的一种形式，其目的是对行政 相对人的违法行为进行惩处。 22、学生问：根据交通事故处理办法，当事人 不交保证金或抢救伤员的需要时，交警可以暂扣事故车辆。当事人交了部分保证 金后交警放车，后因所交费用不够治疗，交警对其又实行第二次扣车，

13、请问这合 法吗？老师答：我没有对交通事故处理办法做过详细的研读但是，从你的问题中看， 法律似乎允许交警在当事人不交保证金的情况下暂扣事故车辆，那么，若交警再 次要求当事人交足保证金而当事人不交纳的，应该可以扣车，以督促当事人交足 保证金。但是，交足保证金和交足医疗费用是两个概念，交警不能以医疗费用不 够为由实施扣车行为。当然，保证金数额究竟是多少，也应该视有关法律法规而 定。23、学生问：我国哪些行政处罚要实行正式听证？老师答：依据行政处罚法第42条的规定，行政机关作出责令停产停业、吊 销许可证或者执照、较大数额的罚款等处罚决定，要适用听证程序。至于“较大 数额的罚款”的额度究竟是多少，则要看

14、各单行法律法规的规定了。24、学生问:行政诉讼中有善意第三人之说吗？这是我在某市行政复议决定书中 看到的一新鲜词。老师答：善意第三人是民法上的用语，不应当出现在行政诉讼中。25、学生问：凡是可以起诉的行政行为都可以复议吗？老师答：通常情况下，可以复议的行政行为不一定可以起诉，因为存在终局复议 的情形，若把问题反过来，则可以起诉的行为应当是都可以复议的.26、学生问：电信部门授予医院“ 120”热线，为什么说他是一种行政行为？老师答：你说的是去年司法考试那道题吗？电信部门不允许医院设置120热线， 到底是行政行为，还是民事行为，现在有较大的争议。似乎考试的答案将其定性 为行政行为，这种定性遭到了

15、许多人的质疑。27、学生问：行政法律关系和监督法行政法律关系的定义是什么？教材上好象找 不到.老师答：教材上提到的是“行政关系”、“监督行政关系” 在法理上，法律关系 是法律对社会关系进行调整以后而形成的具有权利义务内容的关系所以，行政 法律关系是行政法调整行政关系形成的权利义务关系，同理，监督行政法律关系 是行政法调整监督行政关系以后行程的权利义务关系。28、学生问：教材第143页第八、九行讲到“ 由此，除非被诉行政行为明确 属于抽象行政行为范畴，其他的行政行为都可以提起诉讼。”那么，行政诉讼第 12条又规定了国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局裁决、行政知道 行为等几类为不可诉行为如

16、何理解？老师答：你的眼光非常敏锐，发现了逻辑 中的不周延之处.第143页主要想说明新司法解释的制定者为什么只规定抽象行 政行为含义而不像过去司法解释规定具体行政行为含义的动机。29、学生问:我们现在的公务员属于什么性质的是？算不算是雇佣呢？老师答:我国目前不承认“雇佣”这个概念适用于公务员。公务员目前的法律地 位并不十分明确，其与行政机关的争议只能通过行政机关内部申诉途径解决，说 明我国尚未承认公务员和行政机关之间是一种特殊的劳动契约关系.30、学生问：在行政合同中，合同当事人的地位是不是平等的？在履行合同时发 生纠纷应该适用私法还是公法来解决？老师答：在行政合同履行过程中，行政机关往往有一些特权，如单方面解除或变 更合同的权利。但是，目前，我国行政合同制度并不