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1、在先前相当长的一段时间内，商标的主要功能在于防止出自不同生产者的不同商品之间的混淆，确保商品来源的真实性和可识别性。在这种情况下，将他人商标或与之相似的商标使用在相同或类似的商品上是一种明显的侵权行为，因为这种行为损害了商标的区别功能，使商品和侵权人的商品产生了混淆。商标法则旨在确保企业商标的可区分性,防止消费者混淆。在传统商标法中，混淆是商标保护的评判标准。在混淆理论下，消费者是否能将商品或服务与提供者正确地联系在一起而不发生混淆是商标保护的标准。作为产品商标保护的混淆理论在各国的商标法都有所体现。尽管混淆理论是商标保护的基础，但是它并不能解决所有的问题。虽然混淆的概念已经发展得越来越灵活，
2、但有一个前提是必须可能发生混淆。如果没有混淆的可能，就没有保护的理由了。但是，是不是不产生混淆就不会产生危害呢？如商标淡化的现象。此种现象主要表现为：(1)弱化:指本来只与特定商品或服务联系的商标，由于被使用在其他商品或服务上，模糊商标与商品或服务间唯一特定的联系；(2)丑化:指将某个著名商标使用在不洁或有伤风化的背景下，或将高档商品的商标使用在低档或大众商品上，从而对原商标造成负面影响;(3)退化: 指由于商标使用不当，商标演变为商品的通用名称而失去识别功能。这些对商品以及背后的经营者乃至竞争秩序都会产生重大不利影响。随着社会经济的发展，商标在市场经济中的作用越来越大，以致商标逐渐远离作为商
3、品的识别来源的基础性含义，而被转化成为一种具有自身独立价值的资产。而商标正是企业信誉的集中体现。一方面，一旦消费者在心目中将商标与特定商品建立独特的联系，商标可以给企业带来源源不断的利润；另一方面，商标本身就是价值巨大的商品，美国金融时代对2000 年商标价值评估的报告显示：“可口可乐”品牌价值逾600 亿美元。以商誉作为保护对象，可以有效地制止原先不构成商标侵权的一系列行为，商标淡化理论正是在这样的背景下发展起来的，为了解决商标淡化问题，在混淆之外建立的对驰名商标保护的又一保护体系。商标的功能在不断发展的结果，体现在商标中的商誉方面，财产观念的发展是商标权不断扩大的基础，也是对商标的保护范围
4、不断扩大的基础。反淡化商标保护理论认为，没有竞争关系的使用人使用他人驰名商标不产生误认的情况下，也应予禁止，因为产生了商标淡化。淡化理论最早起源于德国之判例理论，但德国将其适用对象严格限制为驰名商标。更进一步的是美国，它将淡化理论正式纳入商标法律体系。1947 年马萨诸塞州制定了第一个商标淡化法，之后至少25 个州通过了类似立法。1995 年底美国国会通过了全美统一的商标淡化法律美国联邦商标淡化法案（FIDA），将反淡化原则正式引入联邦法律。一些国际条约也吸收了这一理论。如巴黎公约第6 条之二就专门规定了商标淡化问题。世贸组织TRIPS 协议，世界知识产权组织1996 年制定的关于反不正当竞争
5、保护的示范规定，都吸收了商标淡化理论。，保护的力度最终归结为商标所有人的财产权和自由竞争的平衡问题，如果反淡化保护过于严格，可能会被滥用。我国目前还没有对商标反淡化保护的立法，但在商标注册中实际已经在运用这个理论。-从商标功能的发展看商标保护理论的演变,“混淆可能性”系英文“L ikelihood ofConfusion”的汉译。“Likelihood of Confusion”起初只是英美商标法中的术语,后来逐渐被国际公约接纳,最终演变为国际商标法律体系中的一个基本范畴。参见英国商标法第5条、第10条,美国兰哈姆法第32条、第43条,与贸易有关的知识产权协定第16条,欧共体商标条例第8条、第
6、9条和立法理由第7 段,W IP0保护驰名商标联合建议第4条,巴黎公约第6条之二。,“Likelihood”确实具有“可能”、“可能性”之意,7862其在商标法上的意义却并非一般泛泛的可能性,而是特指具有很大现实性的可能性。正如美国判例所述:“Likelihood of Con2fusion标准正好是Possibility of Confusion (可能混淆) 与Actual Confusion (实际混淆) 标准的折衷。要证明可能混淆相当容易,而实际混淆的证明则十分困难。”采用“Possibility of Confu2sion”标准无异于赋予原告控制其商标的绝对权利,亦即,其他人在任何场
7、合、在任何营业或商品上使用类似商标,商标所有人都有权禁止5降低侵权认定标准会抑制竞争,潜在的厂商由于害怕承担法律责任而难以同市场先入者竞争。不仅如此,“Possibility of Confusion”这一标准还会导致鼓励诉讼的后果,由于证明责任降低,在先商标权利人起诉竞争者的意愿更为强化。实际上,商标法并未要求竞争者在选用商标时,确保消除一切混淆的可能性。相反,原告只有证明,相关商品之具有一般谨慎程度的消费者有相当数量很可能混淆产品出处,才能胜诉,这就回到了“L ikelihood ofConfusion”这一标准。根据语言学原理,词语的含义在很大程度上决定于语境,。在商标语境下,“误认”、
8、“误导”与“混淆”含义相近,可以说,我国现行商标法律体系还是接纳了“混淆可能性”这一范畴。但必须承认,这种含糊其辞的做法带来了相当的负面影响, “让执法者难以作出准确判断”。14首先,对于可能导致消费者混淆的商标注册申请,商标局不予核准;即便侥幸获准注册,在先商标注册人也有权在5 年内请求商标局撤销。其次,注册商标的转让和许可使用,以不致引起消费者混淆为前提。具言之,“转让注册商标的,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的商标,应当一并转让”。对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局不予核准。“注册商标专用权因转让以外的其他事由发生移转的,适用同样的规定
9、。再次,侵犯注册商标专用权的行为无不以“混淆可能性”为构成要件,最后,侵犯注册商标专用权的犯罪行为同样以“混淆可能性”为要件,但在犯罪构成上,要求更为严格,即仅限于在同种商品上使用与他人注册商标相同的商标。,商标权属于排他权,商标所有人拥有的并非标志本身,而是阻止他人利用该标志引开消费者的权利。商标所有人的权利边界即禁止权的范围,只有通过“混淆可能性”这一概念才能最终划定。在商标法律实践和理论研究中,“混淆可能性”的认定始终处于核心位置,同时又是最具争议的难题。个案原则是指,“混淆可能性”的认定应当依据不同案件的具体情形而定,正如著名法官汉德所述“很多判例中关于商标相似性的讨论,不论最终是否判
10、定为侵权,都没有多大用处。毫无疑问,现有规则的适用依据个案具体情形而不同,但从未出现完全相同的两个案件。”2298就混淆所为之具体判断,涉及相当的主观成分。”36美国学者对这种主观性的认识则更进一步:“在判断是否存在混淆可能性时,法官具有相当的自由,可以根据纯主观的感受作出判断。”19可见,商标所有人并不需要为赢得诉讼举出多少证据,他们所要做的无非是说服法官,使其相信消费者很可能混淆。二)以普通消费者认知为准法官断案虽难免主观,却不能恣意。在就“混淆可能性”作出认定时,法官并不能单纯凭一己好恶,完全以自己的眼光看问题,而应模拟特定背景下、相关商品或市场上消费者的知识、辨别能力和购物时的实际情形
11、,揣摩其心理状态作出最后判断。正如国外判例所述:“就混淆可能性的判断而言,决定性的因素并非两种行业或产品相关或相近的程度,而是是否有相当数量的典型消费者存在混淆可能性。”15这就意味着,消费者的主观印象在“混淆可能性”的判断中具有决定意义,正如民法中的“理性人”、专利法中的“具有中等技术水平的技术人员”。第一,必须是商标所使用或拟使用之商品或服务的相关消费者。第二,对于相关商品或服务有足够的了解。第三,具备中等注意和谨慎程度。第四,对相关商标并不具有准确记忆。在理论和实务中,将消费者的这一特征往往概括为隔离观察原则。是基于记忆中对商标的总体印象认牌购物。衡平原则：“商标法固然保护注册商标专用权
12、人之排他权利,但亦应兼顾欲取得商标以从事竞争之企业之正当利益。因此,混淆之虞之认定不宜太宽松,以免企业动辄因为与已注册商标有混淆之虞而无法取得新商标。”37现代商标法律制度确立的早期正好与近代民法相对应,而近代民法的基础就在于两个基本判断即平等性与互换性。所谓平等性,是指在自由竞争占主导地位的市场经济中,民事主体虽然也存在一定差别,但从整个社会范围来看,差别并不大。这样,在各种交易活动乃至民事诉讼中,当事人的地位基本上是平等的。互换性是指民事主体在市场交易中,在民事活动中频繁地互换其位置,在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系,在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。24这样,某个
13、民事主体在一种交易关系作为买方所遭受的利益或不利益可能正好被在另一个交易关系中作为卖方遭受的不利益或利益所抵偿。平等性与互换性使得当事人凭借自身力量就可以维持利益的平衡,商标案件而言,原告一般都是某一领域、某个行业的开拓者或者至少属于具有一定规模的大企业,而被告则往往属于该领域、该行业的后来者,规模小、势力弱,在竞争者处于劣势。在这种情况下,法院和商标审查人员在判断“混淆可能性”时,应该更多地向被告倾斜,除非被告存在明显的恶意或者故意。直接规定,在同种或类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似商标的行为构成侵权,根本不提“混淆”与“混淆可能性”,代表性国家有中国和日本。我国商标法第52条，。日
14、本商标法第37条，在这种模式下,商标与商品的相似被设计成判断商标侵权或冲突的充分必要条件,混淆或“混淆可能性”则没有法定地位。在这种违背商标制度运行机理之法律设计的指引下,执法者在判断和推理过程中,难以正确处理商标与商品的相似性、混淆(或“混淆可能性”)和商标侵权(或冲突)三者之间的关系,常常得出违背常识甚至自相矛盾的结论。首先,并非所有使用于相同或类似商品上的近似商标,都会导致混淆,并进而构成商标冲突。其次,并不近似的商标也有导致混淆亦即冲突的可能。先基于混淆误认的可能性认定两商标构成近似,然后才以两商标近似为由作出不予核准注册的决定。以“混淆可能性”为根据判断商标是否近似,颠倒了二者的因果
15、关系。实际上,仅仅是“混淆可能性”就构成驳回注册申请的充足理由,商标审查机关无须以“混淆可能性”为据推导出商标近似这一实际上并不成立的理由。根据商标法理,只能参考商品的类似性判断是否存在“混淆可能性”,而不是相反。知名度高的商标理应享有更宽的保护范围,其原因却并非对这些商标而言,类似商品的范围扩大了,而在于,他人使用相同或近似商标时,其所附着之商品类似程度无需太高就足以导致“混淆可能性”。有学者认为：“在有混淆的情况下,对消费者而言实际不存在非类似商品”。185换言之,只要存在“混淆可能性”,系争商品就必然类似。否则,一方面判定存在“混淆可能性”,另一方面又不承认商品类似,则属于逻辑上的自相矛
16、盾。“将混淆问题排斥在商品类似的认定之外,只考虑客观的因素固然不坏,但如果一方面认定存在混淆,另一方面又不承认商品类似,我们仍然无法认定侵权是否成立”。其中隐含的逻辑就是,存在实际混淆或“混淆可能性”并不足以认定侵权,只有认定商品类似,才可判定侵权成立。“一旦将混淆问题引入商品类似的认定,则又会造成另外一个问题:一方面,认定混淆取决于商品或服务是否类似,另一方面是否会有混淆又是衡量商品或服务是否类似的标准,这似乎成为一个鸡生蛋,蛋生鸡的循环问题。”185只要解决了混淆问题,是否存在商标侵权的问题就已经解决了,而不必追问商品是否类似。根据解释,“商标近似,是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合
