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1、第四讲 近现代刑法理论的展开一、专制时代之刑法制度概貌1。刑法之思想 ：以君权神授为基础。神学之赎罪、伦理报应之色彩浓厚。2刑法之目的 :压抑反抗之一般威吓。3.刑法制度之特色：刑法与道德、宗教结合。依身份不同、处遇亦不同。罪刑擅断主义。苛酷之刑罚。二、启蒙时代之刑法思想十八世纪兴起的启蒙运动，导源于对于封建制度社会之反动。启蒙思想家鼓吹民权,倡导自由。其理论以个人权利为本位，人为自由意思之主体，个人得本于理性的自觉以检讨一切社会及政治措施。而随著启蒙思想理性主义、个人主义、功利主义的勃兴，当时的刑法思想更否定中世纪之非理性主义,将刑法制度自宗教与君权予以解放。而以人的理性为基础,认为刑罚权的
2、根据与界限应依社会契约论而决定，刑法理论基础于其时确立而成为近代刑法学之源流。主要代表人物为贝卡里亚和边沁。贝卡利亚（Cear Becca,1781）将理性主义、个人主义、功利主义运用于刑法革新并对犯罪与刑罚为理论之考察。其著论犯罪与刑罚（Di elittie dele pene， 176）是近代客观主义刑法学之基础，它揭露了旧的刑法制度的蒙昧主义本质，根据社会契约论提出了国家刑罚之根据与界限；依据人性论和功利主义的哲学观点，分析了犯罪与刑罚的基本规律，明确提出了为后世刑法制度确认的三大基本刑事政策原则，即罪刑法定原则、罪刑相适应原则和刑罚人道化原则。、罪刑法定主义之提倡与立法权、司法权之分离
3、。贝卡里亚秉承了洛克的自然法思想和社会契约论,提出了罪刑法定主义的要求.他认为，在自然状态中，人人享有与生俱来的自然权利,但是离群索居的人们却被连续的战争状态弄的筋疲力尽,也无力享受那种由于朝不保夕而变得空有其名的自由。只有通过订立社会契约联合起来建立政治社会，才能保证人的自由。法律就是把这些人联合成社会的条件。为此人们就必须割让一部分自由给社会。 “人们牺牲一部分自由是为了平安无忧地享受剩下的那部分自由。为了切身利益而牺牲的这一份份自由总合起来,就形成了一个国家的君权。君权就是这一份份自由的合法保存者和管理者。 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第8页。“
4、正是这种需要迫使人们割让自己的一部分自由，而且每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就行了。这一份份最少量自由的结晶形成惩罚权。一切额外的东西都是擅权,而不是公正，是杜撰而不是权利。如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的.刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯，留给臣民的自由就越多。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第9页。因此，为此就需要在公共权力和公民自由之间设定明确的界限,而罪刑法定就是这样一个界标，贝卡里亚认为罪刑法定是由上述原则得出的首要结论，他说：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，只
5、有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威.任何司法官员都不能自命公正地对社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口,增加对犯罪公民的既定刑罚.” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第9页。另一方面,贝卡里亚又认为，代表社会的君主只能制定约束一切成员的普遍性法律，但不能判定某个人是否触犯了社会契约。因为社会可能分化为两方:君主所代表的一方断定出现了对契约的违反，而被告一方否认，所以需要一个判定事实真相的第三者，需要一个作出终极判决的独立的、中立的司法官员。他的判决是且
6、仅仅是对具体事实作出单纯的肯定或否定。刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者.在贝卡里亚看来：法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。如果法律的精神可以由法官探询，那么,法律的精神可能就会取决于一个法官的逻辑推理是否良好,对法律的领会如何，取决于他感情的冲动，取决于被告人的软弱程度，取决于法官与被害人的关系，取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。贝卡里亚认为，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论.这种暂时的麻烦促使立法者对引起疑惑的词句作必要的修改，力求准确，并且阻止人们进行致命的自由解释，而这正是擅断和徇私的源泉。因此
7、，贝卡里亚认为，当一部法律业已厘定，就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚（黄风译），中国大百科全书出版社1993年版，第13页在贝卡里亚的法治图景中，立法者充满理性,他们对于立法所要解决的问题不仅具有科学圆满的认识，而且基于语言的确定性和形式逻辑的完备性,还拥有充分的表达能力和准确的表达手段。由于法律本身可以做到完美无缺、逻辑自足，可以与具体的个案事实形成恰当的对应关系,法官的角色就只能象一台自动售货机：投入法条和事实,输出法律判决.这种法治浪漫主义可以说是弥漫于整个启蒙和大革命时期的法律思潮。因此,可以认为，贝卡里亚否定法官解释法律的权力
8、，是其社会契约思想、自由主义法治思想和罪刑法定主义的逻辑结论,也与其法治浪漫主义思想有着不可分割的渊源。但是贝卡里亚也认为：“如果说对法律的解释是一个弊端的话,那么,使人不得不进行解释的法律含混性本身又是另外一个弊端。如果法律是用一种人民所不了解的语言写成的，就会使人民处于对少数法律解释者的倚赖地位,而无从掌握自己的自由或者处置自己的命运。这种语言就把一部庄重的公共法典简直变成了一部家用私书。从预防犯罪的角度说，了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪的欲望就越少，因为对刑罚的无知和刑罚的捉摸不定,无疑会帮助欲望强词夺理。 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第15页。可见，贝
9、卡里亚实际上早就提出了当代罪刑法定原则的刑罚法规明确性要求。2、刑罚根据、刑罚目的与刑罚限度思想贝卡里亚从人道主义立场出发,批判了传统刑法的报应性和威吓性,主张保护集存的公共利益的需要是对罪犯适用刑罚的正当根据，国家预防集存的公共利益免遭未来犯罪侵害所需要的刑罚量就是刑罚适用的合理限度。他指出：“刑罚的目的既不是要摧残一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于:阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。但贝卡利亚在强调刑罚预防犯罪的目的追求的同时，并没有简单地否定刑罚实现社会公正的作用，而是巧妙地
10、通过对罪刑阶梯表的设计，将刑罚的公正性和功利性统一在罪刑相对称的原则基础之上。在他看来，“被称为正义的刑罚应该是必要的刑罚， 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第52页。他一方面说,“严酷的刑罚也违背了公正和社会契约的本质。”另一方面又说,“如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质上就是不公正的.刑罚越公正，君主为臣民所保留的安全就越神圣不可侵犯,留给臣民的自由就越多。” 意贝卡里亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第9、10页。因此，美国有刑法学者认为贝卡利亚的刑罚思想基本上属于报应主义，虽然带有比较明显的功利主义色彩，而多数美国学者认为贝卡
11、利亚的刑罚思想虽有报应主义的成分,但是基本上属于功利主义类型。 储槐植：美国刑法，北京大学出版社1996年版，第3页。我国有的学者则认为贝卡利亚的刑罚思想应当归入报应与功利的并合刑论。 马克昌主编：刑罚通论，武汉大学出版社1995年版，第32页。4、关于刑罚适用机制。为了实现刑罚的这种特殊预防和一般预防目的,贝卡里亚研究了刑罚发生作用的机制,提出了刑罚的宽和性、及时性和确定性或必定性这三项构成现代刑罚政策基准的原则.首先，贝卡利亚认为，犯罪人是受快乐和痛苦两种动机支配的感知物，是根据趋利避害的原则选择自己的行为的。为了达到预防犯罪的目的，“犯罪对公共利益的危害程度越大,促使人们犯罪的力量越强，
12、制止人们犯罪的手段就应该越强有力，这就需要刑罚与犯罪相对称.” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。可见,贝卡利亚是从预防犯罪的功利需要出发主张刑与罪的均衡和相称,决定刑罚轻重的依据是犯罪对社会公共利益的危害程度。其次，贝卡里亚强调，惩罚犯罪的刑罚越迅速和及时,就越是公正和有益.说它公正是因为它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱,就越感受到这种折磨;说它比较有益是因为犯罪与刑罚之间的时间间隔得越短，在人们的心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续，因而人们就很自然地把犯罪看做起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。
13、只有使犯罪和刑罚衔接紧凑，才能指望相连的刑罚概念使那些粗俗的头脑从诱惑他们的有利可图的犯罪图景中立即猛醒过来. 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第5657页。再次，贝卡里亚认为，对于犯罪的最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性和确定性。即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受惩罚的希望的可怕刑罚所造成的恐惧，更令人印象深刻。因此,贝卡里亚主张，仁慈是立法者的美德,而不是执法者的美德，仁慈的精神应该闪耀在法典中，而不是表现在单个的审判中.如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕，或者刑罚不一定是犯罪的必然后果，就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想。既然罪犯可
14、以受到宽恕，那么人们就认为：无情的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴. 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第5960页。 5、关于刑罚的局限性。贝卡里亚认为，刑罚只是社会控制机制之一，它有着自身的种种局限，期望刑罚权的行使能使一切社会问题迎刃而解，不仅是一种不切实际的奢望,而且还将使国家法律堕入重刑主义的泥潭,导致严刑酷罚大行其道。他认为,刑罚既不应是国家对犯罪的唯一反应，也不应被当作消除犯罪的灵丹妙药。贝卡利亚通过对强盗、杀人犯、偷窃活动、走私活动、通奸现象和妇女的溺婴罪等犯罪原因的剖析，从机械唯物论的立场出发阐释了各种政治的、经济的和社会的因素和条件与犯罪之间的
15、必然性联系,论证了犯罪现象的不可避免性。在贝卡利亚看来，对犯罪应有的反应是改善滋生犯罪的消极社会环境和因素,刑罚只是一种消极的防御性措施,刑罚的滥用不仅会导致刑罚贬值，而且会导致“刑罚的对象正是它自己造成的犯罪。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。因为“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚.为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。 6、废止死刑。贝卡里亚继承了洛克的社会契约论，并用来论证其废止死刑的主张。他首次发出了“在一个组织优良的社会里，死刑是否真的有益和公正”的不朽诘
16、问。在他看来，“君权和法律，它们仅仅是一份份少量私人自由的总和，他们代表的是作为个人利益集合体的普遍意志。然而，有谁愿意把对自己的生死予夺大权奉与别人操使呢？每一个人在对自己作出最小牺牲时，怎么可能把冠于一切财富之首的生命也搭进去呢?”。因此，“死刑并不是一种权利，而是一场国家同一个公民的战争。” 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社1993年版，第45页。在他看来,死刑的威慑效果也是有限的。对人类心灵发生较大影响的,不是刑罚的强烈性,而是刑罚的延续性。处死罪犯的场面虽然可怕,但只是暂时的。如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会,那么，这种丧失自由的鉴戒则是长久的和痛苦的，这乃
