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1、第一讲 劳动合同概述上从2021年1月1日起?劳动合同法?简称?劳动合同法?即将全面施行。众所周知劳动合同是劳动关系最根本的法律形式；在法律上完善劳动合同制度是夯实劳动关系根底的必然要求。尽我国从20世纪80年代中就开场进展劳动合同制度改革试点1995年1月1日施行的?劳动法?正式确立了劳动合同制度1996年开场施行全员劳动合同制度但由于受制于多方面因素劳动合同制度施行情况并不理想。特别是劳动合同签订率不高质量低下等问题突出直接影响了劳动者权益的维护和劳动关系的和谐开展。因此专门就劳动合同制度进展立法刻不容缓。实际上在1994年的下半年和全国总工会就已经启动了?劳动合同法?的立法程序但是到19
2、98年下半年准备提交法制办进展审查的时候却被暂时搁置。其原因主要是当时提出到20世纪末建立起经济体制但诸如就业、社会等配套法律尚未启动立法单独制定?劳动合同法?存在衔接问题即使制定?劳动合同法?其所产生的实际效应也未必理想。因此直到2004年底?劳动合同法?的起草工作才重新启动。重新起草的?劳动合同法草案?于2005年12月24日提交全国常委会审议并于2006年3月20日向社会公开征求结果社会反响非常强烈全国常委会收到的反应达19万条之多。我国出台?物权法?的时候就曾引起社会各方面的高度关注审议七次才通过但就是这部关注度非常高的法律在公开征求的时候也只收到1万多条反应。而?劳动合同法?不但创造
3、了搜集之多的纪录其各方阵营对抗之剧烈、立场对峙之鲜明、对立之明晰也给人们留下了深入的印象。不仅因为这部法律与每个劳动者的切身利益息息相关更反映出劳动合同制度亟须通过法律进一步和完善的现实需要。其中最为集中和剧烈的争议莫过于立法宗旨了即?劳动合同法?终究应该是平等保护劳资双方利益的“平等法还是侧重保护劳动者权益的“倾斜法。经过了四次审议之后2007年的6月29日?劳动合同法?提交到全国常委会进展表决当天参加表决的146人中有145人投了赞成票。尽曲折重重?劳动合同法?最终还是以高得票率获得通过。?劳动合同法?与?劳动法?的关系众所周知?劳动合同法?与?劳动法?有亲的关系。如今社会上有很多宣传?劳
4、动合同法?的言其中难免会有不正确的误导群众。比方有人说出台了一个新的?劳动法?这个显然是错误的。而有人说出台了一个新的?劳动合同法?也不完全正确。因为?劳动法?是于1995年出台的是劳动领域里的根本法它不会被?劳动合同法?所取代而且这部法律到目前为止也没有做任何修改所以不存在新的?劳动法?一说。新出台的?劳动合同法?与?劳动法?之间到底是关系呢？确切地说?劳动合同法?是?劳动法?的一个子法。二者的关系如表1-1所示：表1-1 劳动合同法与劳动法的关系劳动法劳动合同法劳动基准法社会保险法促进就业法劳动争议处理法其他相关法律我们已有了?劳动法?、?劳动合同法?、?劳动基准法?、?社会法?、?促进就
5、业法?、?劳动争议处理法?等相关法律。为还要“出台一部新的?劳动合同法?呢？这是因为在出台?劳动法?之后并没有及时出台?劳动合同法?。为了调整各地用人和劳动者的劳动关系各地部门都纷纷采用制定地方性法规或规章的方式来制定本地区调整劳动关系的相关政策。比方上海有?上海劳动合同?北京有?北京劳动合同规定?深圳有?深圳经济特区劳动理规定?这些地方性的法规或规章都是行使?劳动合同法?职能的临时性规定并不能算做?劳动合同法?。2021年1月1日?劳动合同法?正式施行后这些地方性的规定都将统统被废止因为它们的历史已经完成了。正因为之前有这些地方性规定的存在有人将新出台的?劳动合同法?视为新的劳动合同法也有一
6、定道理。虽然?劳动合同法?出台以后调整劳动关系的详细细那么施行起来会和以前有所不同但是?劳动合同法?本身并不存在新旧之说因为它是首次制定的。而?劳动法?是劳动领域里的根本法其主要内容是一些原那么规定其主要条款反映的是立法精、立法原那么。?劳动法?下面要有假设干个配套的法律才能构成劳动领域里的一部整体法律。?劳动合同法?就是?劳动法?的子法之一它跟?劳动法?构成一般法和特别法的关系。另外?就业促进法?已经通过全国常委会的两次审议了；?劳动争议处理法?也在近两年之内就会提交全国常委会进展审议；?社会法?已经起草两三年了不过如今还没有提交到全国常委会。最近又启动了?工资法?的立法程序。可见最近几年劳
7、动领域里的立法会越来越多而且这些法律与我们每个人都息息相关。虽然?劳动合同法?遵循了?劳动法?的立法精但是在详细施行细那么方面会与?劳动法?特别是?劳动合同?那一章的内容可能有冲突。一旦出现法律冲突在实际操作当中应该怎样解决就是一个很现实的问题。有人可能会说既然?劳动合同法?是?劳动法?的子法那就不应该有冲突?劳动法?的规定,?劳动合同法?都应该遵守。但是?劳动合同法?是?劳动法?的子法只是学理上的一种当初在?劳动合同法草案?第一次审议的时候在条款里确实有这样一句话：“根据?劳动法?制定本法。但是正式出台的?劳动合同法?中并没有这句话。在?劳动合同法?正式通过后的当天全国常委会召开了一个记者招
8、待会就有记者提出过类似的问题得到的答复是?劳动法?是全国常委会讨通过的一部法律?劳动合同法?也是全国常委会讨通过的一部法律。这个对?劳动合同法?的实际操作有意义呢？虽然从学理上把?劳动合同法?看成是?劳动法?的下一法但是在实际操作过程中既然二者都是全国常委会讨通过的法律按照我国?立法法?的规定不同时的两部法律假如出现了法律冲突就采用新法取代旧法的方式去解决这个冲突。所以假如遇到?劳动法?和?劳动合同法?的规定不一致时不要想当然地认为既然?劳动法?没被废止就应按?劳动法?的规定。实际上应该按照?劳动合同法?的规定因为?劳动合同法?的条款已经取代了?劳动法?的相关条款。例如?劳动合同法?和?劳动法
9、?都有“员工连续工作十年以上的签无固定限合同的规定但是两者在详细规定上截然不同。?劳动法?规定劳动者在同一连续工作满十年以上双方当事人同意续延劳动合同的假如劳动者提出订立无固定限的劳动合同应当订立无固定限的 。按照这个条款一个员工合同到已在本连续工作十年以上假如用人和劳动者都愿意续签合同而用人并没有问劳动者要续多长时间劳动者本人也没有提出来要签无固定合同用人就可以与其签订一个一年的劳动合同。案例1】老王在一个干了十年多对这个也挺有感情的正好今天他的合同到了而又想让他留下来所以双方就续签了劳动合同。按规定老王是可以与签订无固定限合同的可是他想的人肯定知道这条规定自己就用不着提醒人家了所以他一直没
10、声明。而的同事只起草了一份一年的合同让老王签字。当时老五也没细看大笔一挥就签上了自己的名字。过了一个月后老王无意间又看了一眼合同发现上面的劳动限是一年。于是他拿着合同去找问：“为没给我签无固定限合同？的人答复：“当时你并没有说要签无固定限合同啊我们如今的合同签法并不。确实按?劳动法?的规定这种做法并不。但?劳动合同法?施行后情况就会发生变化?劳动合同法?规定除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同。二者的不同在于按?劳动法?的规定劳动者在某个工作满十年双方续签劳动合同的时候假如劳动者没有要求签订无固定限的合同用人可以签有限的合同；而按?劳动合同法?的规定双方续签劳动合同的时候假
11、如劳动者没有要求签订有固定限的合同用人就应该签无固定限的合同。案例2】老王在工作满十年后在续订合同的时候没说要签有限的合同也没有说要签无固定限的合同。给了他一年的合同文本后他就在上面签了字。一个月以后老王要求改成无固定限的合同坚持不改。后来老王没去申请仲裁。到了仲裁开庭的时候仲裁员首先要核实老王到底在该工作了多少年。老王工作十年以上这是客观。接下来仲裁员核实双方是不是都同意续签合同。这一点也不存在问题因为老王已与续签了一年的合同。仲裁员接着问：“该职工符合签无固定限合同的条件为只签一年的合同。答复说：“我们就想签一年然后给了他一个一年的合同文本他也都没说就签了这不是双方达成共识了吗？仲裁员又问
12、老王：“你在续签合同的时候有没有要求签有限的合同？老王说：“没有我想会和我签无固定限的合同。仲裁员问：“员工说的属实吗？也成认老王的话是真的。于是仲裁员裁定：“按照?劳动合同法?第十四条的规定必须与老王签订无固定的合同。点评：从案例1和案例2可以看出一样的一个签合同的行为在?劳动合同法?出台前后用人所承当的法律责任是不同的。所以我们在解决法律冲突的时候要遵循?劳动合同法?的规定。第二十条 限分为有固定限、无固定限和以完成一定的工作为限。劳动者在同一连续工作满十年以上当事人双方同意续延劳动合同的假如劳动者提出订立无固定限的劳动合同应当订立无固定限的合同。摘自?劳动法?第十四条 无固定限劳动合同是
13、指用人与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人与劳动者协商一致可以订立无固定限劳动合同。有以下情形之一劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的除劳动者提出订立固定限劳动合同外应当订立无固定限劳动合同：一劳动者在该用人连续工作满十年的；二用人初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时劳动者在该用人连续工作满十年且距法定退休年龄缺乏十年的；三连续订立二次固定限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形续订劳动合同的。用人自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的视为用人与劳动者已订立无固定限劳动合同。摘自?劳动合同法?劳动合同的特点一根据?劳动法?第十六条
14、的规定所谓劳动合同是劳动者与用人确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动合同与一般的民事合同不同它具有以下四个比拟突出的特点：1干预下的意思自治劳动合同是在干预下的当事人的意思自治而民事合同是没有干预的表达的是当事人之间的意思自治。也就是说当两个人在签民事合同的时候只要合同的内容不进犯利益、公共利益也不损害第三者的利益根本上都不受的干预。但是劳动合同却不同尽用人和劳动者之间约定的是他们双方之间的事他们也不可以随意约定合同内容。比方说用人在跟劳动者约定工资条款的时候就不可以把工资约定在当地规定的最低工资以下；在约定时间条款的时候对于工时制的劳动者用人不可以约定让其每天工作时间超过八小时。八小
15、时之内可以随意约定八小时以外就不行。尽把每天的工时定在八小时以上并不进犯的利益也不进犯公共利益但也是不可以的因为违背了?劳动法?的规定。这就是干预的表达。因此两方当事人的意思自治是限定在一定范围里的。2合同双方的当事人之间强弱比照悬殊在民事合同中当事人之间根本上没有强弱之分而劳动合同的双方当事人之间强弱比照那么比拟悬殊。一方是非常弱小的个体即劳动者；另一方是实力较强的组织即用人。既然要求双方签订劳动合同首先要给双方当事人平等的法律地位没有平等的法律地位就不可能有平等的劳动合同。鉴于这种情况在立法的时候假如给双方当事人平等分配的权利实际上作为弱者的劳动者一方还是要吃亏的。到底是“平等还是“倾斜是?劳动合同法?立法过程中的主要争议之一。我国在制定?劳动合同法?的时候给予双方当事人之间的权利分配根本上是平等的没有偏向哪一方。而在实际操作中劳动合同无法表达出权利分配的平等性对个体的劳动者来说是不公平的。所以在立法的时候就使用了倾斜性立法技术即在设定某些双方当事人都有的权利的时候可能会给劳动者分配的权利大一些给用人分配的权利小一些这就是倾斜立法。我们经常把法律比喻成天平把强弱比照悬殊的双方当事人放在上面秤一秤天平立即就会倾斜。假如在分配权利的时候还是平均分配的话那么天平仍然会倾斜。办呢？只能给劳动者这边加重砝码就是给他的权利大一点给用人砝码小一点也就
