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1、风险审查指引 | 银行保理业务的法律风险与审查要点原创2016-10-08法律保全部CITIC法律欢迎订阅本号点击上方“CITIC法律”点击“关注”查阅更多内容，请点击上方“CITIC法律”点击“查看历史消息”银行保理业务法律审查指引第一部分 银行保理业务概述银行保理业务是以债权人转让其应收账款为前提，集应收账款催收、管理、坏账担保及融资于一体的综合性金融服务。在保理业务流程中，债权人将基于其与债务人订立的货物销售/服务合同所产生的应收账款转让给银行，由银行向其提供资金融通、债务人资信评估、销售账户管理、债务人信用风险担保、账款催收等一系列服务。区别于传统的信贷业务，银行通过受让应收账款，取得
2、对债务人的直接请求权，保理融资的第一还款来源为债务人对应收账款的支付；区别于单纯的债权转让，在保理融资下应收账款的转让仅仅是保理融资的前提，保理融资是银行在应收账款转让前提下向债权人提供的融资（服务），而不是支付应收账款转让的对价。现行法律没有对保理业务法律关系进行专门的规定，司法中多适用合同法关于债权转让的相关法律对其进行认定。实践中，保理业务已发展出多种类型，主要分类有：1.国内保理和国际保理：以基础交易的性质和债权人、债务人所在地为标准划分，其中的境外包括保税区、自贸区、境内关外等；2.有追索权保理和无追索权保理：以无商业纠纷时是否可以向债权人反转让应收账款、要求债权人回购应收账款或归还
3、融资为划分标准。其中应该注意无追索权保理业务应包括保理融资与坏账担保两项职能。3.单保理和双保理：以参与保理服务的保理机构个数为划分标准。买卖双方保理机构为同一银行不同分支机构的、有保险公司承保债务人信用风险的银保合作，视同双保理。4.公开型保理与隐蔽型保理：以银行与债权人之间的债权转让是否通知债务人为划分标准。第二部分 保理业务重点法律审查要点根据保理业务基本流程，保理业务审查的关键法律风险点在于应收账款真实有效性、应收账款转让有效性、回款确定性等环节。一、应收账款的审查问题应收账款真实，且银行向债务人主张应收账款的权利通道不存在障碍，是应收账款审查的核心标准，而且这一标准应贯穿保理业务的始
4、终。银行对应收账款的审查涉及应收账款真实性的审查及主张应收账款证据的留存，银行应注意材料审查、合理使用债权债务确认书，并尽可能全面了解债权人的情况。(一)应收账款真实性审查1、对债权人及债务人的审查首先，加强对债务人的情况进行审查。在保理业务中，由于银行受让了债权人对债务人享有的应收账款，债务人的信用记录、经营情况及所处行业状况、与债权人历史交易情况及交易习惯可能直接影响应收账款支付情况，合理判断债务人的付款意愿、付款能力以及债权人的回购能力，以进一步确定是否叙做保理业务。其次，对因提供服务、承接工程或其他非销售商品原因所产生的应收账款，或买卖双方为关联企业的应收账款，应当从严审查交易背景真实
5、性和定价的合理性；对客户和交易等相关情况进行有效的尽职调查，重点对交易对手、交易商品及贸易习惯等内容进行审核，并通过审核单据原件或银行认可的电子贸易信息等方式，确认相关交易行为真实合理存在，避免客户通过虚开发票或伪造贸易合同、物流、回款等手段恶意骗取融资；另外，应审查债权人近年来的上下游客户结构、生产经营、现金流量、存货、产品合格率和返销率以及应收账款周转等情况。2、对基础交易材料的审查银行审查的基础交易材料应包括商务合同、发票、货运证明或其他表明货物确已发运的单据等其他证明合同已履行的材料。对商务合同的审查。银行应注意审查债权人提供的基础交易合同中对合同标的的描述、合同期限、标的物价格、交货
6、方式、付款方式、付款条件、付款时间、质量保证、是否禁止转让、抵销、解除、违约责任等关键内容，是否符合我行对保理项下商务合同的要求。增值税发票的审查。应审查发票的真实性，发票的主要内容是否与商务合同及货运单据一致，如发票开出单位、商品名称、交易金额、债务人名称等；发票开出时间是否合理等。货运单具的审查，包括提货单、仓单、入库单、验货单、质检证明、预付款证明等。应审核货运单据的真实性；已装运货物是否为商务合同及发票涉及的交易项下货物；装运期、交货或运输方式、包装等是否符合商务合同的规定。应当注意的是：应收账款相关的材料中，任何一类均不能单独作为证明应收账款真实性的证据，应要求债权人一并提供其他类别
7、的材料。银行除对上述材料进行形式审查外，还应进行实质性审查，包括但不限于对前述证据材料彼此之间的金额、货物数量等进行核对，核实应收账款产生的时间、结算的方式以及是否存在债务人可以行使抵销权或抗辩权等。另外，应注意要求债权人提供原件，并予以保存，在确实无法保存原件的情况下，对于经核对无误的基础交易文件复印件，应要求加盖债权人公章并予以留存，以备在可能引起的诉讼中作为证据支持自己的诉讼请求。3、债务人对债权转让的确认实务中，债权人伪造债务人的公章或合同专用章并伪造基础交易文件的情况并不少见，因此务必重视债务人对于所转让债权的权利、金额等方面的确认。债务人对债权的确认可以结合应收账款转让通知一并进行
8、，将在后文详述。（二）应收账款有效性审查应收账款有效性的审查，包括对于应收账款基础合同的有效性审查、应收账款可转让性的审查（即禁止转让条款的审查）、应收账款完整性审查（即抵销权、解除权等条款和出质、转让等重复融资现象的审查）。鉴于我国现行法律法规对应收账款债权的转让是否需要公示并没有明确的要求，仅通过中国人民银行的应收账款公示查询系统，我行无法切实掌握应收账款出质、转让与否的准确信息。因此我行业务人员在事前的尽职调查工作中须认真核实，若发现债权人有重复融资的可能性的，应及时中止保理业务的受理。二、应收账款转让行为的效力问题根据我国合同法规定，债权人转让债权的，应当通知债务人。未经通知，该转让对
9、债务人不发生效力，即债务人仍可向债权人有效清偿债务，而受让人对此没有任何抗辩权。（一）通知的生效1、通知的时间问题：我国法律并没有明确规定债权让与的通知应该是什么时候发出，作为保理业务中的应收账款转让通知，我行业务人员应该要求债权人在向我行申请具体一笔保理融资前就通知债务人并出具通知生效的有效证明以及债务人的确认函。2、通知的送达方式问题：债权转让的通知方式，虽然没有明确的条文规定，但一般应采用书面通知的方式，以便形成纠纷时有相关证据，也能保证债权的有效转移，而减少不必要的纠纷。而至于何种书面形式，我国法律没有明确规定。实践中存在邮寄送达、公告送达及公证送达的几种方式：邮寄送达通知的方式由于仅
10、能证明债务人收到过邮件，并不能证明收到的邮件是债权转让的通知，故存在缺陷；公告送达法律文书以告知相关内容是法律赋予人民法院及有关行政机关的权力，其他主体不享有该项权力，因此也存在不被确认的风险；如果遇到债务人拒绝签收，送达人将无法证明已经履行了通知义务，故实践中不少银行通过公证机关送达的方式，由公证机关将债权转让文书留置并在公证书上记录送达，但公证送达不能解决债务人确认债权的问题，即买卖双方对交货或者应收账款金额发生争议，或债权人利用应收账款重复融资，因银行未取得债务人的核实确认，在要求债务人支付应收账款时产生纠纷。故我们仍然建议要求银行经办人员与债权人共同送达转让通知，并取得债务人关于应收账
11、款的确认，包括债务人确认收货、确认偿债金额、确认付款路径、确认管辖权等内容。3、通知的主体：根据我国现有法律规定，受让人不具有通知债权转让的主体资格，不符合有关通知主体的要求，因此我行业务人员应该要求债权人履行债权让与的通知义务，但是实践中代转也是送达的一种方式，我行作为受让人代转债权人的书面通知是具有送达的效力的，故在隐蔽型保理业务中，应要求债权人将已签字盖章的债权转让通知书留存我行。（二）登记效力的审查目前中国人民银行已就应收账款质押成立了登记系统，在系统中查询到所处理的应收账款的出质、转让或者异议登记信息，则应拒绝受理该项保理业务；若没有查询到相关的出质、转让或异议登记的信息，一方面银行
12、业务人员应该对该项应收账款的真实性从尽职调查等其他方面进行进一步核实，另一方面若确定受理该项保理业务，则银行业务人员应该及时进入该系统进行该项应收账款转让的登记。但需要明确的是：根据我国法律规定及相关行业实践，银行仅进行保理债权登记的，不免除债权转让通知债务人的法定义务;未通知的，保理合同对债务人不发生效力。故，我行业务人员应该注意，登记不能代替应收账款转让通知，我行对于受理的应收账款应该进行登记，但同时也须要求债权人采取适当的方式向债务人通知。 三、回款监管审查为防止企业挪用销售回款，原则上应要求汇款至我行账户。但实践中更多的情形时回款至债权人开立在我行的回款专户，应将该账户设置为保证金账户
13、，该账户及账户内资金不得做日常结算之用，由银行冻结，账户内资金的划转仅能是银行对保证金的退还和扣划。应重点防范间接付款风险。一旦发生间接付款，应通过保理合同约定债权人在收到该款项或相应支付结算工具当日应立即通知我行，将该款项全部转付至我行指定回款专户，或清偿对应应收账款项下全部融资本息。如发生间接付款但债权人并未及时通知我行，即债权人违约，业务经办机构发现后应要求债权人立即将应收账款项下的保理融资本息支付至指定回款账户或从债权人的任一账户内扣收该笔款项，视情况终止或解除合同。如某一债务人发生间接付款累计达到一定次数（如3次），银行业务经办机构应将债权人对该债务人的所有应收账款作不合格应收账款处
14、理。如发现因买卖双方串通恶意间接付款的，银行业务经办机构应立即停止买卖双方的授信额度使用，并提前收回融资，必要时可采取资产保全措施。对于回款方式为商业汇票的，应签署买卖双方和我行的三方协议或者债务人向我行出具确认书，明确将回款的商业汇票直接交付给我行指定人员或者邮寄给我行。银行业务人员要深入了解买卖双方的结算习惯及资金安排，持续跟踪了解买债权人生产经营情况，特别是债务人客户资信情况;对交易过程中出现的异常情况特别是保理专户回款异常等情况增加敏感性，应做到及时发现、及时防范、及时处理。四、保理合同诉讼管辖问题保理融资是一种集应收账款转让，银行贷款于一体的新型综合性融资模式，保理法律关系与基础法律
15、关系间并非截然孤立，其彼此之间相互关联、不可分割。将保理融资项下保理合同纠纷（因债权人不履行回购义务而产生的纠纷）及基础合同纠纷（因债务人不履行债务而产生的纠纷）合并审理在司法实践及业务实践中均有其合理需求。近期，最高人民法院关于保理的一起裁决认为，保理融资项下基础合同与保理合同并非基于同一事实，为两种独立的法律关系，不应合并审理。但司法实践中对于保理融资纠纷是否应合并审理，各地、各级法院理解存有较大差异，如目前广东省、天津市的相关法院对保理融资纠纷案件普遍采取合并审理的做法，认为保理银行可在同一案件中起诉应收账款债务人及债权人。鉴于现阶段各地司法机关对于保理融资纠纷案件的处理不尽一致，在保理
16、融资纠纷处理过程中，若无法同案起诉债权人及债务人的，银行应从胜诉可能性、被告履约能力、诉讼成本、本地司法资源等各种因素综合考虑选择被告一方。如果保理银行仅以债权人为被告提起诉讼的，因案件审理需要查明债权人与债务人之间是否存在基础合同关系、基础合同履行情况，以及债权转让是否通知债务人等事实的，保理银行可考虑申请追加债务人作为第三人参加诉讼。如果保理银行仅以债务人为被告提起诉讼的，如果债务人就基础合同的签订、履行以及享有抗辩权、抵销权等提出抗辨的，银行可申请追加债权人作为第三人参加诉讼。谨慎起见，建议在债权转让通知中增加管辖的确认内容，并增加同意将基础合同与保理合同项下纠纷合并审理的约定，以便在发生纠纷时可减少诉讼成本，加快纠纷解决。第三部分 几种特殊保理业务一、隐蔽型保理业务尽管公开型保理是我国主流保理业务，但实践中
