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1、保险代位制度的立法不当及制度重构保险代位制度的设立，为保障保险功能的充分发挥、防止被保险人双重得利以及防止第三人脱责发挥了积极的作用，但随着现代保险业的开展，保险人的实力已相当雄厚，此时保险代位制度的局限性也逐渐暴露无遗，保险代位制度正面临着新的挑战，正如有的学者所言，保险代位权具有不当性，不仅仅因为它的存在缺乏理论根底，而且还因为它常常带来许多不利的后果。一、保险代位权法定性质疑保险代位权是保险事故发生后，保险人基于法律的规定而当然取得的被保险人对事故第三人的赔偿请求权，被保险人和第三人均不得以保险合同无此约定为由进展抗辩。也就是说，保险代位权是保险人依照法律规定所享有的一项权利，具有法定性
2、。保险代位权从本质上说是一种赔偿请求权的转移，保险人与第三人之间本不存在直接的权利义务关系，然而,法律规定在保险人按保险合同给付被保险人赔偿金后,将被保险人对第三人债权请求权转移给保险人行使,这种强制转移的合理性有多大不无疑问。保险代位权的法定性一方面有违民法理论中债权转移的原那么,破坏了当事人权利行使的自由,另一方面在事实上使保险的功能大打折扣，而最终受益的不是被保险人,而是保险人。1、从保险代位权的权利本质上看,保险代位权属于债权请求权的转移,但它却侵害了权利自由行使的原那么。保险法作为商法,调整的是商事领域中的权利义务关系,当然要受到民商法的一般原那么的约束，即应遵循当事人意思自治原那么
3、。保险代位权不涉及到国家和公共利益,因而不需要由法律作出强制性规定,这种权利属于当事人所有,当事人是否转移该项请求权,完全属于当事人意思自治范围内的事,法律没有理由进展干预。代位权的法定取得,虽然一定程度上有利于交易便捷,但未必总与权利人的意愿与利益一致，将代位权作为强行性的法律规定,过于强调代位权的功能而无视当事人的根本权利,实缺乏采。2、从保险代位权的权属性质上看,它也不应属于法律作出强行性规定的范畴。有人认为,保险法虽然属于商法,但其标准的一部分在于对保险合同的监视管理,保险法中不乏强行性的规定,保险代位权其实就是这些强行性标准的一种，只不过其它强行性标准在于约束保险人而保险代位权更多地
4、表达了对保险人的保护。这种观点值得推敲，保险法中的标准确实包含了两种类型，一类是调整保险人与被保险人之间合同关系的,二类是调整国家对保险人的管理监视关系的。前者表达当事人的自由意愿,后者那么多表达了强行性规定。保险代位权是当事人的权利,它是由被保险人转移给保险人的,属于前者的范畴，再说，这种私权利即使要做强行规定的话,法律也只能倾斜于作为弱者的被保险人,而不是已颇具行业优势的保险人。保险法之所以被界定为商法而不是经济法,就是意在让其公权色彩逐渐隐退，其社会公益的保障功能完全可以只凭藉其营业本身来实现,竞争带来的是促发,而保护却只能造就颓赘。3、从权利的取得过程来看,保险代位权法定的最大益处在于
5、其可以不经当事人意思而直接由保险人取得。然而如果将此取得时点界定在保险合同缔结时,此时保险人未赔付保险金,保险人求偿权便与被保险人赔偿请求权发生冲突；假设将取得时点界点定在保险赔付时,那么不如将受领赔付视作求偿权移转的默示,而不必强行规定为法定。何况,追求损失填补和制止不当得利不能以损失当事人的权利为代价,在两种利益的平衡过程中,不能得出牺牲当事人自由行使权利的结论。保险代位权作为对保险人的特殊保护制度,非但不应构成对被保险人权利行使的羁绊,而且它必须在被保险人的利益得到补偿的前提下才可能谈及，不能为了追求一定程度上的公平而放弃了根本原那么的正义观念。4、法定保险代位权内部,也存在着逻辑上的不
6、协调性。各国保险法普遍规定代位求偿权和物上代位权，对于物上代位权，规定的保险标的推定全损时委付情形,保险人有权决定是否承受委付。委付的发生完全依当事人双方的合意,是一种契约,只不过法律对这种契约施加了更多的限制，委付一经承受不得撤回，委付不得附条件。而保险代位权那么为强行规定。这样,保险代位权内部在效力的问题上就存在着明显的不一致性。二、保险代位权存在的合理性质疑保险代位权不仅不应由法律强行规定,其存在的本身也缺乏理论根底。保险合同本身就是射幸合同,它以风险性为根本特征之一,保险代位权的介入,使保险合同的风险性大大减少,这对于保险合同而言,是不正常的现象；正是我们对损失补偿原那么的误解,给予了
7、保险代位权生存的空间,并使保险合同越来越远离保险的功能和合同的本质。要澄清这一误解,需从以下三方面稍作分析：1、就单个保险合同而言,它是双务、有偿、射幸合同，当事人一方或双方应为的给付取决于合同成立后偶然事故的发生。保险的目的就在于使保险人在特定的不可预料或不可抗力事故发生时,对被保险人履行赔偿或给付的义务。所以保险合同订立之初就带有风险性。但保险人经营保险业的目的不仅仅在于赚取利润,更主要是承担经济补偿的任务,进而保障人民安定和社会经济开展。保险人根据以往大量的保险统计资料并运用概率的方法精算出不同险种应承负的保费,并通过向广阔的投保人收缴,形成保险基金。在发生保险事故后,将约定的保险金依合同支付给被保险人,而这笔赔款实际上是由众多的投保人承担的,这也正是保险的特殊运作方式。从这一功能上看,保险人对保险事故的补偿义务早在合同订立时就已确立。尽管在保险事故发生后,保险人的赔偿与被保险人支付的保险费差距悬殊,保险人也不得抗辩。
