《法律移植的必要性》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法律移植的必要性（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、法律移植的必要性.txt爱情就像脚上的鞋,只有失去的时候才懂得赤脚走路是什么滋味骗人有风险,说慌要谨慎。不要爱上年龄小的男人,她会把你当成爱情学校,一旦学徒圆满，便会义无反顾地离开你。 1中国老式法律文化中缺少现代化成分,为实现现代化、必须进行法律移植。根据学者的论证,与西方“私法文化”不同的是，中国老式法律文化体现出“公法文化”的特性(2)。受“公法文化”的影响，国内是个具有悠久人治老式的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资源可供继承，本土资源中反法治的成分是重要的。老式法律文化反法治成分重要表目前,一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场,商品经济极
2、不发达，反映市场经济运营一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下,人们遵守严格的级别观念,法律仅仅成为统治者手中履行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建设所规定的民主、自由、平等、人权、私权神圣、权力制衡等现代法治观念。在大力进行社会主义市场经济与法治建设的今天，在老式法律文化不能提供有效本土资源的状况下,适时地移植西措施律文化比大规模地制定法律更能提高效益,减少不必要的成本开支，美国比较法学家埃尔曼觉得，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的状况，当改革是由物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充足之手段的时候，这种移花接木就可以获
3、得完全或部分的成功。”(3)2.从社会的发展的角度来考察，一种社会要获得发展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言:“人类的历史证明，一种社会集团,其文化的进步往往取决它与否有机会吸取邻近社会集团的经验。一种社会集团所有的种种发现可以传给其她社会集团；彼此之间的交流愈多样化,互相学习的机会也就愈多。大体上,文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落,因而,它们不能从邻近部落所获得的文化成就中获得好处。”(4)日本法学家穗积陈重亦曾说过:“一国文化乃数千年来继承她国之宗教、文学、技艺及其她文物制度而成一复合现象者也。至于不与她国她民族之文化相接触,惟由其固有原素,而能达至高档之文化者,
4、在今日实为罕有之事也。”(5)对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏,因此,在发展的问题上，必须持开放的心态，将中国的发展放到国际大环境的背景中，充足吸取先进国家的一切有益的经验。 .现代法治发展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在现代，全球日益被联合成了一种有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。由于当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有某些不同的特点,但它运营的基本规律和资源配备的原则都是相似的,这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的也许。此外,全球性的生态、政治问题也日益突出,这些矛盾同
5、样也需要共同的法律来解决。因此,缔结或加入国际公约、公约、尊重和遵守国际惯例成为解决国与国之间多种纠纷的重要方式，国际公约、公约、惯例已逐渐成为解决国与国之间多种纠纷的重要手段,国际公约、公约、惯例已逐渐成为各国重要法律渊源之一,法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件发展规定的基本上为适应国际交往合伙需要而作出的自主理性的选择。”(6)国内作为一种发展中的大国,改革开放是国内的基本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治发展国际化的趋势。 4.法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。一方面，与来自实践中的立法相比，法
6、律移植的实验成本低、周期短、见效快，具有明显的优势。另一方面，适时地移植有关的法律，有助于及时调节治革发展带来的新的社会关系,避免改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大限度地参照国际惯例和各国普遍做法,避免了国际间不必要的个性差别而人为地增长交易成本。由于法律移植自身所具有的上述优势,决定了我们在国内法制现代化进程中必须大力移植西方发达国家的法律,特别是这些发达国家制度中反映市场经济和社会发展共同规律和时代精神的法律概念和法律原则。那种把自己封闭起来，弃西方发达国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或故意另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在发达国家背面爬行,拉
7、大与发达国家的差距,延缓国内法制现代化的进程,以至丧失法制现代化的机会。 二、法律移植的也许性1法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建设的重要构成部分,它的产生取决于社会的经济基本，在承认经济基本决定作为上层建筑的法律的前提下，必须承认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的体现，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、对比、吸取也许。 2.从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上,法律移植并非什么非鲜的事物,据学者研究，法律移植远在公元前1世纪前后,汉谟拉比法典以及出埃及记这些人类古老的典籍中似乎就已经浮现
8、。(7)此后，法律移植活动从未停止过，文艺复兴时期，欧洲浮现了大规模移植罗马法的运动。法国民法典颁布后,十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿法国民法典掀起了民法典化的潮流。直到现代,大陆法系与英美法系仍在互相比较、借鉴中取长补短。(8)对中国来说，近代中国迫于外来压力,在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进行了移植,成果就是大清民律草案的诞生。大清民律草案虽未及实行清王朝即被推翻，但大清民律草案作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧老式,使民事法律获得了独立的地位并成为重要的法律渊源。() 三、法律移植过程中应注意的几种问题。 1必须有选择地移植。事实上,作为国内
9、法律移植的重要对象的西措施律文化并非都是精髓。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看,今天西方的实然法中仍然涉及着许多被社会和时代所裁减的因素。因此，在进行法律移植时,必须剔除西措施律文化中的糟粕,有鉴别、有选择地移植西措施律文化中的精髓部分,“万不能将她社会之思想所有移植，至少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”(10） 有选择地移植还规定在进行法律移植时必须结合中国的具体国情。不结合国情而进行法律移植最后失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代日本最初移植的是法国民法典，但法国民法典浓厚的自由主义色彩主线不符合日本的实际，尚未施行便遭到涉
10、及政界和法学界在内的许多人士的反对。后日本吸取教训，为此专门设立了法典调查会,重新起草民法典转而移植德国民法而成功。（11）又如，土耳其于1922年照抄法国民法典,埃塞俄比亚62年以瑞士民法典为蓝本制定的民法,她们的实验并未收到令人满意的效果。（12)一般而言，对于法律规范的移植来说，不波及或较少波及伦理的技术性规范比较容易移植并获得成功，相反的是，波及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律规范较难移植,并且虽然移植了在施行中也将阻力重重,较难获得成功。2在有选择地移植的同步，必须将其相配套的法律制度同步移植,以及将其实行的具体措施等一并移植,如果没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，
11、我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时,我们却没有像西方那样采用预扣制，而是采用了个人积极申报制,由于措施的不得力,使得该法在施行中效果大打折扣。（13)另一方面，更重要的是，全面移植规定移植法律的时候同步引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度,属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们若要真正发挥其应有的作用和价值,则必须同步植入与之相适应的精神、意识和观念,即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西措施真正地融入中国本土需要通过一种扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程,重要取决于法律观念的基本与否具有。“由于观念
12、的不同，一种技术既可以物尽其用，也也许形同虚设。因此,历史上凡割裂两者，只要技术,全不顾观念落后者,没有不失败的。”(14)从历史上来看,只移植具体制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法论述道，“墨西哥人但愿实行联邦制，于是把她们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本,并几乎所有照抄过来。但是，她们只抄来了宪法的条文，而无法同步把予以宪法以生命的精神移植过来。因此，她们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范畴,因此双方总是冲突”。(15)3.在移植西措施律的同步,必须对中国的社会进行改造。
13、如前所述，任何法律制度都不也许孤立的存在,它必有与其相配套的其她的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此,在移植西措施律制度的同步,必须对中国的社会进行改造，以期为移植来的法律发明与之相适应的土壤，否则,将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会浮现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序;平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁;竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团;权利之说入,不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”(16)的那种“橘生淮南则成橘,生淮北则成枳”的悲剧后果。现实中,典型的例子就是破产制度已移植国内近年,但实
14、践中却阻力重重,缺少必要的保障措施是重要的因素。在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的具体的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜觉得,“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不也许的。大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”(17)但是，结合中国的实际,学者梁治平先生论述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们事实上的价值观念与现行法律是有差距的。并且,状况往往是,制度是现代化或近于现代化的，意识则是老式的或近于老式的。”(8)对于具有浓厚的老式意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血
15、地指出，“如果一种国家的人民缺少一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理基本，如果执行和运用着这些现代制度的人,自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一种向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的。再完美的现代制度和管理方式,再先进的技术工艺,也会在一群老式的人手中变成废纸一堆。”(19） 4.移植的法律必须经历一种“本土化”的过程。任何外来文化传入一种国家之后都必须通过一种本土化的过程才干被消化、吸取。从历史上看，中国对印度传入的佛教的改造，日本、韩国对从中国输入的儒家文化及佛教、道教的改造都经历了一种长期的过程。这种改造都是对外来文化进行过滤、吸取和选择的过程,如果
16、没有这个过程，一种文化是不也许容易地移植到此外一种文明里的。对法律移植来说,也同样如此,英国学者格伦顿等人觉得,如果不通过“本土代”的过程,法律便不也许被移植,她们指出,“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中体现，任何两个国家的法律制度都不也许完全同样,法律是一种文化的体现形式，如果不通过某种本土化的过程,它便不也许容易地从一种文化移植到另一种文化。”（20) 对于所谓的“本土化”,按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而发展。”(21)还指“与本国(本民族、本地区）的政治、经济、文化、历史老式以及风俗习惯等密切相结合。”(22)其重要目的是只有通过本土化的法律才干使民众产生亲和力，便于民众接纳、消化和吸取，减少施行的阻力,正如学者所说的,“真正能得到有效贯彻执行的法律,恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定,一
