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1、摘 要法律行为制度作为民法领域中的一个核心要素在整个民事生活领域挥着越来越重要的作用。中国自清末民初引进法律行为制度以来历经几十年的开展由于历史和现实的原因无是从理研究还是立法理上都对法律行为制度存在很大的认识误区。主要表如今“民事法律行为和“民事行为两个种属概念的创设和规定民事法律行为的合法性这两个方面给中国的法律行为制度研究带来阻碍。鉴于中国即将制定民的大背景本文将对中国法律行为制度的缺失作重点分析。 关键词法律行为历史来源 民事行为民事法律行为 合法性 一、法律行为制度的历史来源 法律行为制度即按照当事人意思表示的内容设定权利、义务和获得法律效力的制度始于罗马法。在罗马法上本无抽象的法律
2、行为概念只有各种详细的名称如契约行为、附条件和附限行为、适法行为、表意行为等这些允许个人法律关系的制定因素成为私法开展最重要的动力。184年法国民所创契约原那么使这种自治理念开展到一个新的阶段。但是专门形成“法律行为retgesaeft术语来表彰民法生活的全方位的气质公认国法学的产物。德国启蒙时法学家丹尼尔。耐特尔布莱德在78的著作中借用过拉丁文“actu iurudicu可译为法律行为和“delatn ounat可译为自愿表示等表示追求法效果的行为他甚至将“atus iuuiu定义为“设定权利和义务的行为。但是首创德文术语来表示这种设权行为的是历史法学派的创始人胡果他在其日尔曼普通法一书中使
3、用德文retgsaft一语并将“法律行为的内涵解释为“具有法律意义的一切适法行为。不过德国法学家通常认为法律行为概念的首创者应是海瑟。他在1807年的民法概潘得克吞学说一书中赋予etgsaet一语以设权的意思表示行为的含义非常简要地提醒了按照当事人意思表示的内容设定权利、义务关系的法律行为概念的根本内涵。1后来萨维尼在其名著当代罗马法律体系中把法律行为概念的内涵精致化并说明为:“行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。之后83年这一概念首先被萨克逊民采用。900年德国民集学理之大成第一次系统、完善地规定了法律行为制度。后、瑞士等民均仿照德国。 二、法律行为制度在中国在中国法律行为制度未
4、经过多大它是属于完全的“舶来品简单地说法律行为传入中国主要经历了三个渠道： 第一个渠道就是清末法律变革的时大陆法系尤其意志法系的理传入中国所以我国近代立法一开场就是直接承受德国的法律。这一次引进到我国的法律行为理根本上没有改变该理在德国法中的本来面目。我国清末变法编制的民律草案以及1930年制定的我国民直接以德国民草案的第三稿即后来公布的底稿为样板虽然详细制度建立方面融入不少中国特色的东西但是法律行为理根本上彻底采纳。 引进法律行为理的第二个渠道就是之后我们对前苏联法学的全部承受。前苏联法律的根本概念体系也是来源于德意志法系不过很遗憾的是前苏联法学按照方案经济的需要而且是处于的目的对整个法学根
5、本理和制度进展了彻底改造。这一改造的结果是否认了法律行为理的基石私法自治或者意思自治原那么极大地压缩了民众按照自己的意愿建立权利义务关系的空间。在这种情况下从文字上看我们的民法是成认了法律行为理并建立相应的制度但是实际上丧失了其本意。第三个渠道就是改革之后我们希望打破前苏联的、恢复传统法学的时候由于地域和文化方面的联络结果广泛引进了法学研究的成果其中包括法律行为理的研究成果。当时人们的外语才能普遍比拟差因此学习和引进法学比拟方便又比拟时髦。法学对中国的影响在合同法立法时到达高潮。但是民法虽然从形式上看也属于德意志法系但是恰恰在法律行为理方面却承受了根本上不成认法律行为理法国法的制度。我妻荣先生
6、曾经说过没有在本质上继受德国民法是民法的一大失误可惜木已成舟难以改变。2于是这种盲目引进的结果导致了中国民法界越来越多的难以自圆其说各种理破绽不断增多。 正如上述上述我国学者坚持“拾人牙慧的“优良传统中国的法律行为制度研究境地非常为难现状滑稽。并且由于某种人尽皆知的历史原因中国大陆和地区对法律行为制度的外来继承和内在消化呈现出完全不同的表现。现以法律行为概念的理解为例详细阐述之。 中国大陆：梁彗星:民事法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律。3江 平 :民事法律行为是以民事主体发生民事法律关系变动的意思表示为要素而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法行为。4王利明:民事法律行
7、为简称法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。此外持此种观点的还有尹田、杨立新、李显冬等。5申卫星：民事法律行为简称法律行为是指民事主体设立、变更或终止民事法律关系的行为。6 地区： 王泽鉴：私法自治指个人得依其意思表示形成私法上权利义务关系法律行为乃是实现私法自治的手段。7史尚宽:法律行为者以意思表示为要素法律因意识之表示而发生法律上效力之法律要件也。8梅仲协:法律行为者私人之意思表示依私法之规定可以到达所希望之法律效果也。9郑玉波:法律行为者乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律也。0 从以上大篇幅的定义引用可知中国大多数学者都承继了德国民的法律行为概念将
8、意思表示视为法律行为的一个本质要素。但是对于“法律行为本身合法性这一问题上我国大陆和地区对此那么分歧较大。地区学者对此认识大都统一在定义中对法律行为的合法性并未提及当然也就是说他们并不否认法律行为也可以是违背行为的。而在中国大陆由于法律传输的历史原因大多数学者都赞同“法律行为是合法行为这一断并在“法律行为前加上“民事二字谓之曰：“可以区别于其他法领域所使用的类似概念这个理由是牵强的因为除了广义民法之外没有哪个法律还会有法律行为的适用余地也不会产生“刑事法律行为的概念。表如今法律制度中即187年民法通那么第54条：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更或终止民事权利和义务的合法行为。这种“合法性
9、观点统治了中国近十几年并且直接影响着高等教育的教学。直至近几年来才出现愈演愈烈的反对呼声对此问题下问将有专门阐述。 三、我国民法通那么有关法律行为制度规定的缺失 一创设“民事法律行为与“民事行为的种属概念的错误 我国187年民法通那么第四章以“民事法律行为和代理为标题设定了17个条文其中节“民事法律行为计9个条文。我国在这里使用了“民事法律行为一词其含义与传统民法学的“法律行为术语并不一致。民法通那么第54条将“民事法律行为界定为所谓“合法行为实际上是指传统法学上的“有效法律行为。同时又分别提出无效的民事行为、可撤销、可变更的民事行为的概念相当于传统法学上更为详细的无效力法律行为的两种类型：无
10、效法律行为和可撤销法律行为。最后为了起到一个总领的效果立法者们又创立了“民事行为作为“民事法律行为的上位概念企图以此替代传统法学上的“法律行为概念并规定合法的民事行为为民事法律行为不合法的民事行为那么归入无效民事行为或可变更可撤销民事行为之列。 民法通那么对于这种种属概念的创设得到不少学者的欢欣鼓舞认为这是一项使民事法律行为理摆脱困境的“理打破。但是随着中国民制定进程不断加快我国的法律文化不断开展不少学者对此提出质疑并发表文章进展批判。分析概括起来主要有以下两个理由: 1 我国民法通那么有关法律行为制度的规定是错误承受苏俄不成熟观点的结果。前苏联学者阿加尔柯夫曾发表文章说：“传统法律行为制度中
11、的无效法律行为这个概念是不合逻辑用语的存在语义学上的问题或矛盾。因为法律“一语本身就有正确、合法、公正的含义把合法行为称为法律行为有助于解决无效法律行为上的矛盾。11他又提出建议主张改变德国法上法律行为的概念以新的含义加以适用即限于有效的含义上使用并以无效意思表示取代无效法律行为的概念。阿加尔柯夫的上述主张在前苏联遭到了布拉图西、坚金、瓦西里耶夫等著名学者的抵抗。从语义上说法律就是合法的是没有支持的。法律客观地说是一种它可以正面行为也可以反面行为。诺维茨基甚至锋利地指出:“对法律上的术语作这样的改变是没有必要而且无如何仍然不能认为是正当的。因此前苏联的立法仍然坚持了德国学者对法律行为的传统用法
12、。但是我国民法通那么却承受了阿加尔柯夫的不成熟观点进展概念变造从而带来了许多弊端。除了法律概念逻辑上的问题另一个直接弊端是人为割裂了与大陆法系法律行为概念的联络造成了整体借鉴法律行为理的障碍也不利于法律交往。2 2.民法通那么中有关法律行为概念的变造是错误认识德国民法理有关“法律交易与“法律行为的结果。 这一观点是米健教授于20X年11月发表的观点其阐述见解独到精辟对我们学习理解法律行为制度很有价值特在此拿来一并分享。他说:在德国民法中同时存在一对概念即“法律交易和“法律行为。所谓法律交易是说以一定意识表示指向特定法律后果的行为简单地说是意欲获得一定法律后果的行为。而法律行为那么是根据法律规定
13、必然产生一定法律后果。无交易人是否有获得此法律后果的意思指向。由此可见两者间本质的区别在于一个行为是否具有法律后果的意思指向。有意思指向者是法律交易无意思指向者那么为法律行为。因为二者都是比拟抽象的概念在法律行为制度中很难明晰故德国民干脆放弃了对法律行为作一般的定义而且根本没有采用法律行为这个表述只是采用了法律交易的概念。此外还应指出的是法律行为还有一个广义和狭义的分类问题前面说的是狭义上的法律行为从广义上讲在整个法律秩序范畴内所有合法的、与法律后果相连接的行为都是法律行为。由此可见德国民法上有关法律交易和法律行为的理是非常严的。通常情况下民法范围所说的大多是法律交易法律行为只是法律交易以外的
14、局部内容。从现今德国民法著述或教科书来看所议的主要范畴是法律交易而不是法律行为。更为重要的是法律行为只是一个学理上的概念在德国民中自始至终没有采用法律行为的表述而只是采用了法律交易的概念。因此可以说在德国民法中法律行为只是一个学理概念而不是概念。但是由于历史和现实的原因我国法学界的情况却恰恰相反:人们只认识到一个法律行为概念但在这个概念下讨的又是法律交易的内容。于是乎将法律行为这个德国民法的学理概念作为概念在我们的民法中规定就不可防止了而本来在德国民中存在的实体概念即法律交易反而被忽略了。由此可见我国学者对法律交易理上产生诸多混乱的根本症结就在于此。1 对于这种认识混乱的发生究其原因我认为从上
15、文中提到的法律行为制度引入中国的三个渠道可知主要是由于法律翻译不当或者偏向所造成的当然国人本身认识不清也是一个重要因素。我想在中国的法律文化中不仅法律行为制度是这样肯定还有其他许多制度也存在类似情况并且对于中国法制研究的现状来说这确实是一个非常现实的问题。二先入为主地将民事法律行为定性为合法行为的不当法律行为应该为合法行为的观念源于前苏联民法理。早在上世纪20年代末苏联民法学者就对此问题展开过争。别尔任斯基19年在法律行为。合同一书中首先发难:“并非一切旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为都属于法律行为法律行为应当仅是合法的表意行为。其后阿尔柯夫在苏维埃民法中法律行为的概念一书中也指出法律行为“应当用来表示那些不仅以到达一定法律后果为目的而且也产生这种后果的行为。14诺维茨基在其法律行为。诉讼时效一书中进一步阐述了法律行为是合法行为的观点认为“这一点乃是法律行为特有的本质特征之一。这种观点等到了前苏联法学界的普遍认同以致成为长盛不衰的通说新中国民法理显然受其影响。从建国后第一部民法到187年的民法通那么学者大多持这种观点且立法上也确定了民事法律行为的合法性。见NO.54:民事法律行为是公民或法人设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。
