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1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.商业银行参与上市公司治理问题研究*本文是第一证券有限公司承担的上海证券交易所联合研究计划“上市公司董事会的制度完善和立法对策”的中间成果。以董事会外部治理为中心上海第一证券有限公司 倪受彬*倪受彬，华东政法学院2002级博士研究生，现供职于第一证券有限公司。通讯地址：上海市浦东南路588号浦发银行大厦25F第一证券有限公司，邮编：200120；电话：13764302319，021-68886599/650；E-mail:.摘 要：本文从公司董事会治理的理论出
2、发，讨论了作为“利害关系人”（stake-holder）的商业银行参与上市公司治理的理论基础。由于我国的上市公司一直以来有着极强的“银行依赖性”，而且商业银行的利益往往得不到公司董事会的重视。因此，笔者认为，在我国公司法修订之际，应当增加商业银行参与上市公司董事会治理的内容，在完善董事会治理的同时更好地保护商业银行的利益。关键词：商商业银行行 上上市公司司 董董事会治治理 利害关关系人董事会是上上市公司司治理的的核心。董董事会作作为一种种集体议议事机关关是不是是仅仅为为股东利利益服务务？商业业银行作作为利害害关系人人（sttakee-hollderr）之一一，其贷贷款债权权在董事事会治理理目标
3、中中处于何何种地位位？这些些都是法法学理论论应该考考虑的问问题。考考虑到中中国上市市公司资资本结构构的“银行依依赖性”，在我我国公公司法修修改之际际，探讨讨银行参参与上市市公司董董事会治治理问题题，具有有一定的的现实意意义。一、董事会会治理和和“利害关关系人理理论”的提出出（一）董事事会治理理的概念念从广义上讲讲，上市市公司治治理就是是对上市市公司相相关利害害关系人人一系列列权利义义务的制制度安排排的总称称。董事事会作为为一个集集体的议议事机构构，是一一个具有有不同利利益立场场、知识识背景和和职能的的董事讨讨论、妥妥协和最最终达成成决策意意见的非非法人集集体。作作为一个个集体行行动的概概念，广
4、广义的董董事会制制度就是是董事会会的治理理机制（肯肯尼斯，119844），董董事会治治理是公公司治理理核心。董董事会治治理又往往往是狭狭义上的的公司治治理，在在上市公公司治理理中，董董事会治治理无疑疑是其核核心和关关键。我我们认为为，董事事会治理理是为了了保障董董事会科科学决策策与监督督和促成成其高效效率运行行从而对对董事会会形成、组组织、运运作以及及董事职职责所作作的机制制设计和和制度安安排。 杨军著：董事会治理研究，中国财政经济出版社，第15-16页。董事会治理理也包括括内部治治理和外外部治理理。内部治治理主要要关注董董事会的的构成、专专门委员员会问题题及董事事会与股股东会、监监事会等等公
5、司其其他机关关的权利利、义务务的配置置和行使使问题。董董事会外外部治理理机制是是指控制制权交易易市场对对董事会会治理的的作用机机制，同同时也包包括机构构投资者者、银行行等债权权人对董董事会治治理的作作用。（二）董事事会治理理的目标标关于董事会会治理目目标，理理论上有有不同的的看法，主主要包括括“股东利利益最大大化说”、“公司利利益最大大化说”和“相关利利害关系系人利益益最大化化说”（sttakee-hooldeer）等。现现将这些些理论分分述如下下：1.“股东东利益最最大化说说”认为，有有效的公公司治理理就是要要通过内内外部监监督机制制的建立立来降低低经营层层的道德德风险，提提高股东东对公司司
6、运营的的知情权权，保持持经营行行为按照照股东利利益最大大化的方方式进行行。上市市公司董董事会制制度的建建立就是是为了解解决股东东极度分分散的情情况下，股股东监督督和决策策能力不不足的问问题。实实践中，通通过股东东大会选选举或提提名董事事以组成成董事会会，董事事会掌握握公司的的决策权权，并对对经营管管理层进进行监督督和约束束，以保保护股东东利益最最大化。2.“公司司利益最最大化说说”认为，董董事会的的建立和和运行，其其目的不不完全是是股东利利益最大大化，董董事会治治理的目目标是公公司的整整体利益益。董事事会与公公司之间间构成受受信任人人关系，董董事会是是公司的的董事会会而不是是股东会会的常设设机
7、构和和代理人人。董事事会应该该着眼于于“公司的的利益”，特别别是关注注公司的的长期利利益。因因为，公公司的利利益与股股东的利利益有矛矛盾的一一面，2 而且不同的股东对公司的运营政策也存在不同的意见。特特别是在在资本市市场发达达和股东东高度分分散的英英美等国国，股东东更多关关注短期期股价的的实现而而对公司司长期的的利益并并不感兴兴趣，即即金融市市场存在在的短视视性问题题，3 具体讨论请参考布莱尔著：所有权和控制，中国社会科学出版社出版。内在在地要求求公司为为股东的的非理性性短期利利益做出出决策。否否则，这这些股东东就会“用脚投投票”来对公公司或经经理层施施加压力力。股东东的短视视性最终终会损害害
8、公司的的利益，也也最终损损害股东东的利益益。因此此，理性性的公司司董事会会应通过过自身的的行动来来提高公公司的整整体价值值和长期期市场表表现。董董事会作作为专家家和咨询询顾问，应应该动用用其广泛泛的社会会资源和和对市场场的把握握和理解解，提高高公司的的持续声声誉和长长期利益益；董事事会还应应该引导导和教育育偏重财财务投资资的短视视的股东东，培养养长期战战略投资资者，以以维持公公司经营营的平稳稳和持续续赢利。3.“相关关利害关关系人利利益最大大化”理论认认为，企企业是对对市场的的替代，是是包括人人力资本本、实物物资本和和货币资资本在内内的相关关生产要要素的结结合。众众所周知知，人力力资本的的所有
9、者者为生产产者，而而上市公公司的货货币资本本的构成成中，除除了股东东的直接接投资，还还包括银银行等主主要债权权人提供供的间接接融资。因因此，企企业不仅仅仅是股股东的“私有财财产”。在现现代公司司法框架架内，在在公司破破产和经经营失败败的情况况下，股股东受到到有限责责任原则则的保护护，不至至于“倾家荡荡产”，而债债权人和和职工将将直接承承受经济济损失，银银行会累累积巨额额的不良良贷款（NNPL）。公公司解散散后，职职工会失失去工作作。在科科技发展展和岗位位分工细细化的情情况下，特特定岗位位的专用用性特征征很强，在在企业失失败后，职职工的人人力资本本重新换换算的成成本和风风险很高高，失业业是经常常
10、发生的的现象。另另外，该该派理论论还强调调公司（包包括上市市公司）的的社会责责任和社社区责任任问题。有有鉴于此此，他们们认为作作为公司司中的核核心机关关，董事事会就不不仅应该该考虑股股东和公公司的利利益，还还应该在在其决策策和日常常运营中中，努力力保护其其他利害害关系人人的利益益。“相关利利害关系系人利益益最大化化说”实际上上是主张张董事会会治理应应以包括括股东、债债权人、职职工、社社区等全全体社会会总福利利水平总总和的最最大化为为目标和和行动原原则。（三）董事事会治理理目标理理论的评评述我们认为，随随着科技技和生产产方式的的规模化化、国际际化，企企业相互互之间及及企业对对社会政政治和文文化也
11、具具有更深深远的促促进或制制约作用用。企业业产品、生生产方式式及其透透过商业业运作所所彰显的的价值观观念对人人类的生生存方式式、价值值观念和和行为模模式也具具有愈来来愈大的的影响力力。如果果说企业业在其萌萌芽之初初，只是是股东私私人以逐逐利为目目标的私私人行为为方式产产物的话话。那么么今天的的企业，特特别是规规模庞大大的集团团或跨国国公司已已经不能能再说只只能是几几个股东东的完全全私有财财产和意意志结合合。从公公司的影影响力和和存在的的外部性性等角度度看，董董事会治治理的唯唯股东“马首是是瞻”的理论论思路显显得有点点过时和和武断。4 更何况，也没有一个统一行动的抽象概念意义上的股东，股东的投资
12、性格和趣味也不完全相同，所谓类别股东是客观存在的。相比较而言，“公司利益论最大化说”则具有一定的进步性。2001年中国证券监督管理委员会上市公司监督管理条例（公开征求意见稿）第11条规定：董事经理应当依法履行职责，保护公司资产的安全，努力提高公司的经济效益或实现资产增值，积极维护股东的合法权益和公司的整体利益。可以看出“公司利益论”在中国也在逐步推广和实践之中。但是与“相关利害关系人利益最大化”理论相比较，“公司利益最大化”说也存在明显的不足：1. 公司司的利益益不等于于职工和和利害关关系人利利益。举举例而言言，公司司可以以以公司的的长期利利益为由由削减职职工福利利，5 中国国有企业职工长期在
13、低工资和低福利水平下进行工作就是以国家承担其退休保障、医疗救济等国家承诺和长期利益为代价的。但是国有企业的改革，特别是大规模人员的下岗分流，国家窘迫的财政（包括地方财政）难以兑现原先的承诺。从国家信用到国家违约是一个有趣但又伤感的研究课题。或者者采用诸诸如报酬酬后置的的管理策策略来延延迟支付付员工在在当期应应该获得得的报酬酬。6 Becker G and G Stigler: Law Enforcement and Compensation, Journal of Legal studies,3,1974,pp.1-18.2. 该派派观点将将董事会会治理的的范围仅仅仅限制制在公司司内部，不不包
14、括更更广泛利利益群体体，如董董事会对对供应商商、社区区和国家家的责任任。7 Robert Axelrod: The Evolution of Cooperation, 88-105(1984).相比比较而言言，“利害关关系人利利益最大大化说”是对公公司利益益理论的的进一步步完善。我们认为，对对利害关关系人利利益的关关注为公公司进一一步发展展创造良良好的环环境。如如员工和和企业社社区与政政府良好好的关系系会减少少怠工现现象，稳稳定的供供应商关关系容易易与公司司形成良良好的客客户关系系，可以以提供贷贷款，解解决资金金的流动动性不足足问题，甚甚至会提提供折扣扣和其他他诸如信信息服务务等附加加利益等等
15、。其实实放宽历历史的视视野，公公司的设设立经历历了特许许制到自自由化和和民主化化8 韩铁著：试论美国公司法向民主化和自由化方向的历史性演变，载于美国研究2003年第4期。的发展展历程,再到二二十世纪纪各国开开始重视视对公司司行为（包包括垄断断行为）的的监督和和控制，从从某种意意义上看看，公司司立法也也经历了了合同立立法的“身份自由身份”的运动动。这主主要是各各国考虑虑到公司司特别是是跨国公公司和上上市公司司的社会会影响力力逐步增增大。公公司不再再只是股股东的私私人产品品，以国国家的力力量来纠纠正利益益相关方方的地位位失衡：大股东东对中小小股东的的压榨，股股东利用用董事会会等机关关对职工工利益的
16、的侵犯，董董事会决决策无视视债权银银行等。那那种无视视公司影影响和利利益相关关方利益益的完全全市场化化和自由由化的立立法思路路在现实实社会中中存在严严重缺陷陷。9 关于合同立法的历史可以参考傅静坤著：二十世纪契约法，法律出版社出版。相应应地，在在公司法法及上市市公司的的董事会会治理的的目标上上应该从从股东中中心主义义逐步过过渡到下下一个阶阶段，即即董事会会应该服服务于社社会总的的福利水水平和利利益相关关者。10 美国公司法最近的修改也证明了这一点。有关美国二十九个州的公司法修改的背景资料请参见崔之元著：美国二十九州公司法变革的理论背景及对我国的启示，载经济研究1996年第4期。当然对本文的引用仅限于背景事实的陈述，不等于笔者同意崔文的结论。关于美国公司法改革及其启示的不同讨论可以参见关于美国公司改革法案的另类思考，www.civillaw.co
