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1、精品范文模板 可修改删除撰写人：_日 期：_ 建设工程承发包合同的订立与履行法律风险防范要点目 录第一部分 一般规定2第二部分 资格审查2第三部分 建设工程承发包合同3第四部分 分包7第五部分 工期延误10第六部分 工程款的确认与支付11第七部分 工程材料设备的供应12第八部分 工程担保与保险12第九部分 工程质量与验收13第十部分 工程签证与索赔13第一部分 一般规定1、法律依据建设工程承发包合同管理业务的法务管理主要依据中华人民共和国建筑法、中华人民共和国合同法及其司法解释、中华人民共和国招投标法、中华人民共和国安全生产法、中华人民共和国档案法、中华人民共和国环境保护法、中华人民共和国消防
2、法、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“司法解释”）、建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法、建筑工程施工许可管理办法及其他有关规定。2、建设工程合同的概念建设工程合同是指建设单位（业主、发包方或投资责任方）与勘察、设计、建筑安装单位（承包方或承包商）依据国家规定的基本建设程序和有关合同法规，以完成建设工程为内容，明确双方的权利与义务关系而签订的书面协议。 第二部分 资格审查1、建筑工程施工许可证内容审查根据建筑法第7条及建筑工程施工许可管理办法第2条，除了工程投资额在万元以下或者建筑面积在平方米以下的建
3、筑工程外，取得建筑工程施工许可证是建设工程开工的前提条件。在审查施工许可证时应当注意审查下列内容：（1）施工许可证上的工程名称、地点、规模等内容是否与依法签订的建设工程施工承包合同相一致；（2）发包人有无为了规避申领施工许可证，而故意将应申领施工许可证的工程项目分解为若干限额为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的工程项目；（3）是否存在自领取施工许可证之日起超过三个月不开工又不申请延期或者超过六个月不开工的情形；（4）发包人有无在中止施工满一年的工程恢复施工前，报发证机关核验施工许可证。 2、发包人发包资格审查应当注意审查下列内容：（1）有无法人资格或者是否系依法成立的其他
4、组织；（2）有无与建设工程相适应的资金或者资金来源；（3）有无与建设工程管理相适应的专业技术人员和管理人员，若不具备的，是否委托有相应资质的承发包代理机构代理发包；（4）初步设计方案是否已获批准；（5）建设工程是否已列入年度建设计划；（6）是否具备满足施工需要的施工图纸以及有关技术资料；（7）发包人有无存在不良记录。3、承包人从业资质与资格审查。建筑法第十三条规定：从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内
5、从事建筑活动。应当注意审查承包人资质证书所许可的业务范围与其承包或分包的工程业务是否一致。4、分包工程的承包人从业资质与资格审查应当注意审查分包工程的承包人资质证书所许可的业务范围与其承包的分包工程业务是否一致、分包工程的承包人是否为个人。第三部分 建设工程承发包合同1、合同的签订建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。应当采用书面形式签订建设工程承发包合同；对于实行招标发包的建设工程，其承发包合同的主要条款内容应当与招标文件、投标书和中标通知书的主要内容相一致，承发包双方签订了建设工程合同后，不应该再签订与合同实质性内容相违背的补充协
6、议。2、合同的主要内容可以依据国家颁布的有关合同示范文本拟定建设工程承发包合同专用条款，并特别注意以下条款：（1）工程名称、地点、范围和内容；（2）工期，包括整体工程的开、竣工工期以及中间交付工程的开、竣工工期；（3）工程质量保修期及保修条件；（4）工程造价；（5）工程验收及工程价款的支付、结算方式、支付方式；（6）设计文件及概算预算、技术资料的提供日期及提供方式；（7）材料的供应及材料进场期限；（8）工程变更；（9）违约、索赔和争议；（10）当事人约定的其他事项。若涉及到使用国际组织或者外国政府资金的项目，可能会被要求采用FIDIC条款，其他类型的建设工程项目也可以参照FIDIC条款起草并签
7、署相关的合同文本。3、发包人的主要义务支付工程款是发包人的法定义务，发包人应按照承发包合同的约定，按时支付工程款。应按时支付的工程款包括承发包合同有约定的预付款（备料款）、进度款和结算款以及已符合合同约定条件应当返还的质量保证金、履约保证金和保修金等款项。发包人应履行下列主要责任义务：（1）做好施工前的准备工作；（2）按照约定的分工及时向承包人提供各种材料和设备；（3）解决施工中的有关问题，组织工程竣工验收；（4）接受竣工工程并按约定支付工程价款。4、承包人的主要义务承包人应履行下列主要义务：（1）做好施工前的准备工作，按期开工、确保工程质量，施工单位不得安排未取得有关特殊工种考核合格证明的作
8、业人员从事特殊工种作业。；（2）接受发包人的必要监督；（3）承包人应当按照约定的期限完成工程建设；（4）对建设的工程负瑕疵担保责任。5、合同解除承发包合同一经签订，双方均应严格履行。非法定事由或合同有关的约定，未经双方协商一致，承发包双方的任何一方，不得变更或解除合同。5.1发包人可请求解除合同的情形有：（1）因承包人的原因致使已经完成的建设工程质量不合格，在发包人提出的合理期限内，承包人拒绝修复的；（2）工程主体结构验收或者工程竣工验收不合格，且承包人拒绝修复或者无法修复的； （3）承包人在合同约定的工期内未完工，在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（4）承包人以自己的行为表示不再继续施工的
9、；（5）建设工程竣工前，承包人非法转包、违法分包建设项目的。5.2 承包人解除合同的情形有：（1）发包人未按期支付工程款造成违约，且符合承包合同中约定的承包人有权单方面解除合同的条件；（2）发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准；（3）不履行约定的其他协助义务，致使承包人无法施工的。发包人有上列情形且致使承包人无法施工，在催告的合理期限内发包人仍未加履行的，承包人可解除合同。5.3 承发包合同解除后工程款的结算合同解除后，已完工程经验收合格的，发包人应当按照合同结算条款约定支付相应的工程款；已完工程验收不合格的，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格的
10、，且无法修复，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。5.4主张解除合同时应注意下列事项：（1）行使解除权应当书面通知对方；（2）未在法定或约定的期限内行使解除权的，该权利消灭；（3）没有法定或约定解除权行使期限的，经对方催告在合理期限内不行使的，该权利消灭；（4）合同解除后，不影响合同中结算和清算条款的效力；（5）合同解除后，还应当履行通知、协助、移交、保密等后契约义务。6、合同无效6.1 具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同违反法律强制性规定：（1）承包人未取得资质证书或超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用具有法定资质的建设施工企业名义的；（3）招标投标法规定必须招标而
11、未招标或中标无效的；（4）承包人非法转包、违法分包建设工程。6.2 对合同效力判断的一般原则：（1）当事人各方都未主张合同无效，法律也无禁止性规定的，一般不认定合同无效；（2）承包人的内部分支机构在承包人营业范围内对外签订施工合同的，应视为承包人的授权签约，不宜以合同主体不适格认定合同无效；（3）承包人为外地施工企业的，即使该施工企业未在工程所在地办理外来施工企业施工许可证，一般也不以此为由认定合同无效。6.3 应注意下列情形施工合同无效的处理原则：（1）在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理果：建设工程竣工验收合格的，承包人可请求参照合同约定支付工程价款；建设工程竣工验收
12、不合格，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格，且无法修复的，发包人可请求返还已经支付给承包人的工程款。（2）建设工程不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。（3）工程尚未完工的，合同被确认无效后，对于承包人已完成的过程，经合同双方确认或有资质的鉴定机构检定合格的，发包人应按合同约定向承包人支付已完工程量部分的工程价款；承包人已完的工程虽经检验不合格，但经修复后合格的，由承包人承担修复费用，发包人应按合同约定向承包人支付已完工程量质量合格部分的工程价款；承包人已完的工程虽经修复仍未合格的，承包人无权要求发
13、包人支付质量不合格部分的工程款。（3）对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的 建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。7、无效合同的效力补正（1）司法解释第5条规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定建设工程施工合同有效当事人请求按无效合同处理的，不予支持。（2）人民法院审理关于合同效力的一般处理原则：人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，如行政主管部门正在对涉案工程的合法性进行审查处理，且案件的性质、效力法律后果和责任承
14、担等实体处理必须以行政主管部门的处理结果为依据的，应裁定驳回起诉。行政主管部门作出处理决定后，当事人又提起诉讼，涉案工程被认定为违法建筑的，应认定合同无效；在开庭前，涉案工程已按行政主管部门规定补办手续的，建设工程施工合同有效。建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或者工程未经竣工验收，但发包人擅自使用的，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持；建设工程未完工，但已经完成的建设工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付相应工程价款的，应予支持。8、9、垫资条款的效力及处理原则承、发包人在建设工程施工合同中约定的，承包人不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场进行
15、施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完工后，由发包人支付垫付工程款的条款，应当认定有效。应注意下列情形：（1）承、发包双方有无约定垫资本金及利息，将导致不同的处理结果：仅对垫资本金有约定，对利息没有约定，承包人不得请求发包人支付利息；对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。（2）承、发包双方可以约定垫资的利息计算标准，但双方约定的垫资利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分无效。9、违约责任的约定发包人不按约支付预付款、进度款、竣工结算价款的会产生违约的法律后果。承包人工程质量达不到合同约定的质量标准、不能按合同约定的竣工日期或工程师同意延期的工期竣工等情况时会产生的违约的法律后果。10、不可抗力的情形建设工程合同履行过程中的不可抗力是指承、发包双方在签约时不可预见、不可避免并不能克服的客观情况。发生不可抗力的情况后，承包方应迅速采取保护措施以尽力减少损失，并在最短期限内通知发包方损失情况。如因承包方未
